Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 54/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 529/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00054/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2018 0000739
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000529 /2018 /
Sobre: AGUAS
De D./ña. AGROCORECA 2014 S.L.
ABOGADO ROBERTO LOPEZ CAMPILLO
PROCURADOR D./Dª. MARIA JULIA BERNAL MORATA
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 529/2018
SENTENCIA núm. 54/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmo/as. Sr/as.:
Dª. Leonor Alonso Díaz- Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá

Magistrado/as
Han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A nº 54/20
En Murcia, a diecisiete de febrero del dos mil veinte.
En el recurso contencioso administrativo nº. 529/18, tramitado por las normas de procedimiento ordinario, en
cuantía de 2.000 € y referido a sanción uso privativo de aguas.
Parte demandante: La mercantil Agrocoreca 2014, S.L., representada por la Procuradora Sra. Bernal Morata
y dirigido por el Letrado Sr. López Campillo.
Parte demandada: La Confederación Hidrográfica del Segura, representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado.
Acto administrativo impugnado: La Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura
(CHS) de 18 de abril de 2018 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición contra la resolución
de 17 de marzo de 2017 por la que se impuso a la recurrente una sanción de 3.000 euros de multa y se prohíbe
el uso privativo de aguas procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco hasta tanto en cuanto no obtenga
la preceptiva autorización del Organismo por la comisión de una infracción leve del art. 116.3. a) y g) y 59 del
TRLA 1/2001, en relación con el art. 117 del mismo Texto Legal, y 315 a) e i) del RDPH, por haber realizado un
uso privativo de aguas procedentes de aquella Desalinizadora, sin la correspondiente concesión administrativa
rebajando la sanción de multa a 2.000 €.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, se anule
la resolución impugnada que impone la sanción y la prohibición de uso de agua desalada de la Desaladora de
Valdelentisco suministrada por la Sociedad estatal Aguas de las Cuencas Mediterráneas, S.A.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez-Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - En el presente recurso contencioso administrativo, una vez admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - Dado traslado de aquella a la Administración demandada, esta se opuso al recurso e interesó su desestimación.



TERCERO. - Fijada la cuantía y recibido el recurso a prueba se practicó la declarada pertinente.



CUARTO. - Concluido el periodo probatorio y formuladas por las partes sus escritos de conclusiones, se procedió a señalar para la votación y fallo el día siete de febrero de dos mil veinte, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de ésta.

Fundamentos

PRIMERO. - Dirige la actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura (CHS) de 18 de abril de 2018 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición contra la resolución de 17 de marzo de 2017 por la que se impuso a la recurrente una sanción de 3.000 euros de multa y se prohíbe el uso privativo de aguas procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco hasta tanto en cuanto no obtenga la preceptiva autorización del Organismo por la comisión de una infracción leve del art. 116.3. a) y g) y 59 del TRLA 1/2001, en relación con el art. 117 del mismo Texto Legal, y 315 a) e i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas procedentes de aquella Desalinizadora, sin la correspondiente concesión administrativa rebajando la sanción de multa a 2.000 €.

Alega la parte actora, de forma resumida, que, el 26 de noviembre de 2015, se formularon varias denuncias simultáneas por el Servicio de Aguas y Cauces de la Confederación Hidrográfica del Segura por lo que se acuerda la apertura de diversos expedientes sancionadores D 50/2016, D68/2016, D 168/2016, D 472/2016 y el actual D 234/2016, por haber realizado uso privativo de aguas sin la correspondiente autorización administrativa otorgada por la Confederación Hidrográfica del Segura, cuya responsabilidad se deriva a AGROCORECA 2014, S.L., como arrendatario de las fincas y mercantil que realiza las labores de explotación agrícola.

Y, en relación con estos expedientes sancionadores, destaca que las resoluciones recaídas en estos expedientes sancionadores han sido impugnadas en la vía contenciosa, dando lugar el D 68/2016, seguido por regadío del polígono 30 parcela 111 de Fuente Álamo, 2,6 h, uso de 1681,09 m³ de agua desalada, al recurso 247/18 en el que ha recaído sentencia estimatoria parcial rebajando la sanción a 2.000 €; el D 168/2016, seguido por regadío del polígono 30 parcelas 112 y 118 de Fuente Álamo, 0,78 h, el recurso 2/2017 en el que ha recaído sentencia firme con sanción de 2.000 €. E igualmente los expedientes D 50/2016 y D472/2016 en relación con el riego de la parcela 133 del polígono 30 parcela 133 de Fuente Álamo. De 1,3 has, que han dado lugar a los recursos 271/2018 y 41/19, ambos pendientes de sentencia.

En este caso, el D 234/2016, lo ha sido por el riego de las parcelas 109 y 115 del polígono 30 del término municipal de Fuente Álamo, 1,8 h, por el uso privativo de 872,87 m³ de agua desalada de Valdelentisco.

Al respecto destaca que, en todos los casos se le está sancionando por el uso privativo de agua desalada Valdelentisco suministrada que le fue suministrada por la sociedad mercantil estatal Aguas de las cuencas mediterráneas, S.A. sin autorización o concesión otorgada por la Confederación Hidrográfica del Segura, siendo el volumen de agua desalada de 3.000 m3 y lo ha sido respecto de fincas contiguas dentro de una misma explotación agrícola que se suministra a una misma arqueta, siendo su mandante titular de un contador TR-9, nº de serie D13OI095869K situado en la Red de Distribución de Valdelentisco en el Ramal Troncal, Toma 09 con un diámetro de 100 mm y realiza la explotación agrícola de diversas fincas contiguas dentro del polígono 30.

A su vez, destaca que en el expediente administrativo INF 883/2016 se motivó por la Comisaría de Aguas unos importes de sanciones por el uso sin autorización o concesión del agua de Valdelentisco, estableciendo un criterio unificador respecto de las sanciones a imponer, descartando la existencia de daño al dominio público hidráulico y fijándose aquellas, en función de volumen facturado.

A continuación procede a describir el iter seguido para la construcción de la planta Desaladora de Valdelentisco por la Sociedad Estatal Aguas de la Cuenca del Segura, así como las modificaciones que se han introducido en cuanto al régimen jurídico del agua desalada y destacando, en cuanto al régimen concesional al que es sometido el uso privativo de estas aguas, que inicialmente se atribuye la competencia la Confederación para posteriormente asumirlo la Dirección General del Agua, a través del procedimiento de competencia de proyectos.

Como motivos de impugnación esgrime los siguientes: 1) La vulneración del principio no bis in idem.

Lo basa en que en los distintos expedientes sancionadores antes expuestos existe identidad de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto que se inician el mismo día 26 de noviembre de 2015 mediante denuncia de la Guardería Fluvial, por el uso privativo de agua desalada, siendo la compra y suministro de agua desalada un acto único para todas las fincas arrendadas habiendo ya recaído sentencia firme en dos de los procedimientos seguidos, en concreto, el nº 2/2017 y el 247/2018.

Se está produciendo, a su vez, una vulneración del principio de proporcionalidad, ya que se le ha sancionado con 4.000 € en dos acciones a las que corresponde la misma infracción y, de no discriminación, ya que, no hay daños al dominio público hidráulico y al no llegar hasta los 20.000 € la sanción es de 1.000 € y, en este caso, la suma de todas las sanciones por una única infracción leve se convierta en una infracción menos grave.

2) La incompetencia de la Confederación Hidrográfica en obras declaradas de interés general para otorgar concesión alguna de agua desalada.

3) El procedimiento exigido por la Confederación Hidrográfica para el otorgamiento de las concesiones de agua desalada es ilegal.

4) La vulneración del principio de legalidad, en cuanto que no existe el tipo de regadío ilegal, al no ser las aguas desaladas aguas superficiales o desaladas.

5) La vulneración del principio de responsabilidad.

6) La inscripción de la actividad de desalación en el Registro de Aguas, no es responsabilidad del usuario, sino de las Administraciones Públicas.

7) La descoordinación de la actividad Administrativa y anormal funcionamiento de las Administraciones Públicas.

8) La desviación de poder y ejercicio antisocial del derecho, así como vulneración del principio de confianza legítima.

9) La retroactividad de normas no favorables, en cuanto que la desanilización del agua desalada ha posibilitado la aplicación retroactiva de una disposición sancionadora no favorable.

10) La interpretación jurisprudencial acerca de la infracción cometida por el usuario final queda desvirtuada con los actos propios de la Administración al reconocer al resolver la Dirección General del Agua que la CHS no es un órgano de otorgamiento de concesiones y la actividad de desalación de la mercantil estatal debe anotarse en el Registro de Aguas con sus convenios.



SEGUNDO . - La Abogacía del Estado se opone a la demanda y, ante los motivos esgrimidos de contrario da los siguientes argumentos: Respecto de la tipicidad, refiere que formando parte del dominio público hidráulico las aguas procedentes de la desalación del mar, el derecho al uso privativo requiere concesión administrativa sin que pueda exonerarse de responsabilidad por tener un convenio suscrito con ACUAMED.

Afirma que resulta evidente que ACUAMED es una Sociedad Estatal, por lo que no puede otorgar concesiones de aprovechamiento privativos de aguas en favor de terceros, no estando dentro de su objeto, ni de sus potestades, siendo este criterio sostenido por esta Sala en Sentencia 279/2017, P.O.234/2016.

Sobre la ausencia de culpabilidad sostiene que sorprende que no haya aportado el convenio suscrito con Acuamed que, entre sus cláusulas, incluye la necesaria autorización de la CHS para aprovecharse de las aguas y, en tal sentido lo había reclamado.



TERCERO. - Sobre la vulneración del principio de no bis in ídem.

Es cierto que, conforme al artículo 31.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público 'no podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento'.

En este caso, no se aprecia aquella identidad que se pretende, puesto que si bien es cierto que a quien se le atribuye la infracción es la misma empresa por la misma presunta infracción, la de hacer uso privativo de agua desalada careciendo de concesión administrativa siendo advertida aquella por denuncia formulada el Servicio Fluvial en el mismo día, no puede obviarse que, cada una de los expedientes corresponden, a salvo el 271/18 y el 41/19 a parcelas diferentes, respecto de las cuales, en ninguno de los casos, acreditó tener para las mismas otorgada aquella concesión.

Tampoco, en cuanto a la proporcionalidad, ya que esta se fijó en función de la superficie regada careciendo de concesión, si bien ponderando la sanción en función a que mostró intención de regularizar la situación, de tal modo, que, en la totalidad de los casos lo ha sido a 2.000 €, sin que, en el que nos ocupa la superficie regada fuera inferior.

De otro lado, este expediente no deriva del INF 883/2016.



CUARTO. - Descartado el motivo anterior conviene precisar que esta misma Sala y Sección ha dictado, como reconoce la misma actora, las sentencias 407/2018, en el recurso 2/2017 y la 218/19, en el recurso 247/2018 seguidos contra las resoluciones sancionadoras dictadas en los expedientes D 68/2016 y D168/2016, incluso la sentencia 2/19, en el recurso D50/2016, que ha sido objeto del recurso 271/18.

De esta manera y por razones de coherencia, seguridad jurídica y unidad de criterio, nos llevan a reproducir los mismos fundamentos.

Así, en la primera de ella, se exponía, en primer término, la necesidad de obtener autorización expresa para el uso del agua de la desalinizadora, que, aunque no se alega de forma expresa, si se cuestiona indirectamente la necesidad de concesión.

Se decía que ' Alega el recurrente, en primer lugar, la innecesaridad de obtener autorización de la Confederación Hidrográfica del Segura para la utilización del agua procedente de la desalinizadora por considerar que dicha concesión ya existe toda vez que la concesión que habilita el aprovechamiento del agua desalada es la otorgada a las Sociedades Estatales que tienen encomendada la construcción y explotación de las obras hidráulicas, en este caso la planta desaladora de Valdelentisco, conforme a lo dispuesto en los artículos 132 y ss. de la Ley de Aguas , y en todo caso entraría en juego lo dispuesto en el artículo 62 de la misma Ley , de tal manera que nos encontraríamos ante una concesión en régimen de servicio público.

En definitiva, considera el hoy actor, que la empresa Estatal que tiene encomendada la construcción y explotación de la planta desaladora goza también de una concesión para el uso del agua que produce y que puede disponer de ella libremente.

Tal alegación no puede tener favorable acogida desde el momento en el que por disposición legal las aguas procedentes de la desalación forman parte del dominio público hidráulico ( Art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas) y por tanto debe someterse al régimen general de planificación y autorización previsto en la norma; y en este sentido, el artículo 52 de la Ley de Aguas dispone de forma contundente que 'el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa', y el artículo 59 del mismo texto legal que establece que 'todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa' sin que pueda confundirse la concesión para la construcción y explotación de la desalinizadora con la autorización que precisa el usuario final que va a hacer un uso privativo de esa agua desalada, autorización o concesión que solo puede otorgar el organismo de cuenca que ostenta la competencia para ello y que nunca podría ser sustituida por un convenio con la empresa estatal creada para la construcción, explotación y gestión de la Planta desalinizadora de Valdelentisco (AGUAS DE LA CUENCA DEL SEGURA, S.A.).

En cuanto a la consideración de 'Concesión en régimen de servicio público', el artículo 62 de la LA las regula en los siguientes términos: '1. Podrán otorgarse concesiones de aguas para riego, en régimen de servicio público, a empresas o particulares, aunque no ostenten la titularidad de las tierras eventualmente beneficiarias del riego, siempre que el peticionario acredite previamente que cuenta con la conformidad de los titulares que reunieran la mitad de la superficie de dichas tierras.

En este supuesto, la Administración concedente aprobará los valores máximos y mínimos de las tarifas de riego, que habrán de incorporar las cuotas de amortización de las obras.

El titular de una concesión para riego en régimen de servicio público, no podrá beneficiarse de lo previsto en el artículo 55.3, correspondiendo a los titulares de la superficie regada el derecho a instar una nueva concesión, en los términos de dicho apartado.' Se regula en este una excepción a la regla general prevista en el artículo anterior en cuanto a los requisitos para la obtención de la concesión de agua de riego, que exige que cuando el destino de las aguas fuese el riego, el titular de la concesión deberá serlo también de las tierras a las que el agua vaya destinada, permitiendo que se otorgue la concesión a persona distinta del titular de la superficie que vaya a ser regada.

Lo que es un requisito indispensable de toda concesión para agua de riego como es la que nos ocupa es la determinación de la superficie a la que va a ir destinada y resulta evidente que cuando se otorgó la contratación, explotación y gestión de la planta desalinizadora a la Empresa Estatal, no se determinó concretamente las superficies que iban a ser regadas por lo que nunca podría considerarse una concesión habilitante para el uso privativo de aguas por parte de los regantes, ni la sociedad estatal puede sustituir al Organismo de Cuenca en la determinación de los particulares que ostentan esos derechos.

En definitiva, como de forma reiterada ha venido manteniendo esta Sala, entre otras, en Sentencia 492/16, de 20 de junio (Rec. 392/14 ), 493/16, de 20 de junio (Rec. 412/14), 252/16, de 23 de marzo (Rec. 366/14) y la sentencia nº 1000/16, de 27 de diciembre (Rec. 258/15 ), la disponibilidad de agua procedente de la desalinización, el suministro de la misma por la Sociedad que se ocupa de su gestión, o la suscripción de un convenio para su adquisición no exime al usuario de la obligación de obtener la correspondiente concesión administrativa que le autorice el uso privativo del agua, que solo podrá otorgar el Organismo de cuenca con competencia en la materia'.

Dicho criterio debe mantenerse aun cuando se hubiera venido a reconocer por la Administración que la competencia para el otorgamiento de la concesión lo fuera la Dirección General del Agua, pero sin excluir, en ningún caso, la necesidad de aquella concesión para poder hacer uso de la misma, la cual, en todo caso, va vinculada a unas parcelas concretas.

En cualquier caso, como continuaba sosteniendo la sentencia dictada en el recurso 2/2017 y una vez aclarada la necesidad de obtener la concesión, por lo que se refiere a la infracción que ahora se sanciona, decíamos que 'el artículo 52 del Texto Refundido de la Ley de Aguas señala que 'el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa', concesión administrativa a la que, a su vez, se refiere el artículo 59 del mismo texto legal que establece que ' todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 (relativo a la disposición legal) requiere concesión administrativa' De donde se deduce que la única forma de poder realizar un uso privativo de las aguas es mediante la obtención previa del título administrativo habilitante respectivo. Por ello, si no concurre tal circunstancia, el artículo 116.3 del mencionado Texto Refundido, señala en su letra g, que ' se considerarán infracciones administrativas: g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga'.

Alega la hoy actora, la falta de responsabilidad y la inexistencia de culpabilidad en la comisión de los hechos, invocando al respecto los principios de buena fe y confianza legítima y la doctrina de los actos propios.

No se discute por la actora que se esté llevando a cabo el uso privativo de aguas que se denuncia, sin embargo, mantiene que ese uso se hacía en la creencia y confianza de que estaba amparado por la autorización de ACUAMED derivada del suministro y cobro del agua'.

Sin embargo, como ya se expuso para las otras parcelas respecto de las que fue sancionado, la recurrente tampoco había obtenido concesión, aunque si lo había reclamado, lo cual se tuvo en cuenta para rebajar la sanción.

Por todo ello, procede el rechazo de este recurso.



QUINTO.- Las costas de este recurso deben imponerse a la parte actora cuyas pretensiones han sido rechazadas, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la mercantil Agrocoreca 2014, S.L contra Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura (CHS) de 18 de abril de 2018 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición contra la resolución de 17 de marzo de 2017 por la que se impuso a la recurrente una sanción de 3.000 de multa y se prohíbe el uso privativo de aguas procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco hasta tanto en cuanto no obtenga la preceptiva autorización del Organismo por la comisión de una infracción leve del art. 116.3. a) y g) y 59 del TRLA 1/2001, en relación con el art. 117 del mismo Texto Legal, y 315 a) e i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas procedentes de aquella Desalinizadora, sin la correspondiente concesión administrativa rebajando la sanción de multa a 2.000 €, por ser ajustada a derecho y con imposición a la actora de las costas de este recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.