Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 540/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 259/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00540/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 259/2018.
Apelante: Eliseo .
Apelada: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 12 de diciembre de 2018 .
El recurso de apelación número 259/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido
por D. Eliseo , representado por la Procuradora Dª. Ana María Fernández Duran y dirigido por la Letrada
Dª. Carme Rodríguez Rey, contra la sentencia Nº. 357/2017 de fecha 21 de diciembre de 2017, dictada en
el procedimiento abreviado 285/2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo Num. 2 de Santiago
de Compostela, sobre concurso de traslados, siendo parte apelada la Consellería de Cultura, Educación e
Ordenación Universitaria, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº. 285/2017, interpuesto por D. Eliseo , contra la resolución de 2 de mayo de 2017, de la Dirección Xeral de Centros e Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, de 2 de mayo de 2017, publicada en el DOG de 10 de mayo, por la que se resuelve definitivamente el concurso de traslados entre personal funcionario docente de los cuerpos de catedráticos y profesores de enseñanza secundaria, escuelas oficiales de idiomas, música y artes escénicas, artes plásticas y diseño, profesores técnicos de formación profesional, maestros de taller de artes plásticas y diseño, inspectores al servicio de la Administración educativa '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia y ....


PRIMERO.- Del objeto de recurso y sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha de 21 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el recurso contencioso- administrativo PO núm. 285/2017 que en su parte dispositiva establece: ' se desestima el recurso contencioso- administrativo nº 285/2017, interpuesto por D. Eliseo , contra resolucion de 2 de mayo de 2017 de la Dirección Xeral de Centros e Recursos Humanos, de la Conselleria de Cultura Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia de 2 de mayo de 2017, publicada en el DOG de 10 de mayo de 2017, por la que se resuelve definitivamente el concurso de traslados entre personal funcionario docente de los cuerpos de catedráticos y profesores de enseñanza secundaria, escuelas oficiales de idiomas, música y artes escénicas, artes plásticas y diseño, profesores técnicos de formación profesional, maestros de taller de artes plásticas y diseño, maestros, inspectores al servicio de la Administración educativa e inspectores de Educación, convocado por ORDEN de 14 de octubre de 2016'.

El actor postulaba en su escrito de demanda una nueva valoración de la puntuación que le asignaron por las publicaciones aportadas, que le fueron valoradas con 0,15, puntuación que el recurrente no considero correcta, al tratarse -afirma- de 3 publicaciones que cumplían los requisitos exigidos.

Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, de fecha 21 de diciembre 2017 , se desestimó la pretensión actora; en la sentencia se razona: ...' tanto en el baremo publicado en el DOG como en las Instrucciones de la Dirección Xeral de centros e recurso Humanos relativas a determinados aspectos relacionados con el concurso se advertía de manera expresa que entre la documentación justificativa se tenía que aportar el correspondiente certificado de la editorial, con los datos que se relacionaban, el certificado fue aportado a las actuaciones con el escrito de 15 de noviembre de 2017 ...en todo caso y de acceder a modificar la puntuación el incremento no supondría la variación en la valoración del concurso, y en concreto no supondría la modificación de la resolución impugnada, y en todo caso el ahora recurrente conoce de manera expresa el criterio de la Comisión calificadora , de manera que, teniendo en cuenta la necesidad de ostentar interés legítimo y de mantenerlo en relación con la pretensión actuada, en este caso se debe desestimar el recurso interpuesto , máxime cuando la Comisión calificadora ya ha resuelto respecto de la valoración por la publicaciones aportadas, y que, incluso de aceptarse la puntuación máxima posible por cada publicación, el interesado no alcanzaría la puntuación suficiente para superar la puntuación de la última persona que obtuvo destino en la especialidad de francés' .

Contra dicha sentencia se presentó por parte del recurrente en la instancia recurso de apelación instando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda.



SEGUNDO .- Sobre la incongruencia.- Se considera por el apelante que la sentencia impugnada ha incurrido en un vicio de incongruencia en cuanto no se ha ceñido a resolver el objeto del debate en los términos en que venía planteado.

Sostiene que la sentencia es incongruente en cuanto no se ajusta a la pretensión formulada por la parte, que únicamente interesaba ' la valoración de las publicaciones' aportadas por el recurrente al concurso de traslado en el que participo, en el que se le reconocieron 0,15 puntos, ( se trata de un error, se le reconocieron 0 puntos ) valoración que el apelante considera incorrecta, dada la aportación de tres publicación que cumplían los requisitos exigidos por la convocatoria; que nunca pidió la modificación de la lista definitiva resultante del concurso de traslados, pretensión esta sobre la que la sentencia razona la falta de interés legítimo del recurrente y constituye la razón del Juzgado de instancia para decidir la desestimación del recurso; la alegación necesariamente ha de decaer, por cuanto que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, solo puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal, lo que obviamente no acontece en el presente caso.

Debiendo precisarse, frente a lo que objeta al respecto el recurrente, que si bien uno de los argumentos de la sentencia lo es la ausencia de interés legítimo en el mantenimiento de la pretensión, digamos, este es, otro argumento más que refuerza el anteriormente dado, que no es otro que la falta de presentación, en plazo, de la documentación justificativa de los méritos que pretendía el recurrente fueran valorados en el concurso - tres publicaciones-, sobre las que había de aportarse el correspondiente certificado de la editorial, con los datos que se relacionaban, siendo así, que el certificado de la editorial no fue aportado sino con el escrito de 15 de noviembre de 2017 y, a las actuaciones judiciales , cuando ya había sido incluso resuelto el concurso; fue la ausencia de certificación de la editorial en la que habían sido efectuadas las tres publicaciones, y en los términos que la convocatoria del concurso de traslado exigía .

La sentencia desestima las pretensiones del recurrente, y lo hace sobre varios argumentos, razonando lo siguiente .......' tanto en el baremo publicado en el DOG como en las Instrucciones de la Dirección Xeral de centros e recurso Humanos relativas a determinados aspectos relacionados con el concurso se advertía de manera expresa que entre la documentación justificativa se tenía que aportar el correspondiente certificado de la editorial, con los datos que se relacionaban , el certificado fue aportado a las actuaciones con el escrito de 15 de noviembre de 2017'....., argumento este al que añade ...' ahora bien, no se puede prescindir de todo lo expuesto , y, en concreto, de que en todo caso en todo caso y de acceder a modificar la puntuación el incremento no supondría la variación en la valoración del concurso, y en concreto no supondría la modificación de la resolución impugnada, y en todo caso el ahora recurrente conoce de manera expresa el criterio de la Comisión calificadora. de manera que, teniendo en cuenta la necesidad de ostentar interés legítimo y de mantenerlo en relación con la pretensión actuada, en este caso se debe desestimar el recurso interpuesto , máxime cuando la Comisión calificadora ya ha resuelto respecto de la valoración por la publicaciones aportadas, y que, incluso de aceptarse la puntuación máxima posible por cada publicación, el interesado no alcanzaría la puntuación suficiente para superar la puntuación de la última persona que obtuvo destino en la especialidad de francés..' , concluyendo el Juzgador en la consiguiente desestimación del recurso No cabe en modo alguno apreciar que por el Juzgado se haya incurrido en incongruencia interna, pues la solución desestimatoria a la que llega no es sino la consecuencia lógica y razonable de los fundamentos jurídicos en que se sustenta, sin que haya contradicción entre estos y aquella, ni desajuste alguno con la pretensión articulada, claramente desestimada por los argumentos que recoge.

Y, en relación a la incongruencia omisiva, o 'ex silentio', la Sentencia TS de 19 de julio de 2002, entre otras muchas, señala que ' se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'. ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero).



TERCERO .- Sobre la valoración de las publicaciones.

Se funda el recurso de apelación en la alegación de incorrecta valoración de los méritos alegados y aportados por la recurrente, invocando infracción de las bases del proceso selectivo, por interpretación errónea de su contenido y alcance, o en vulneración, asimismo por interpretación errónea, del trámite de subsanación de defectos contenido en el artículo 73.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento administrativo común.

Es cierto que el antiformalismo en los procedimientos ha llevado al Tribunal Supremo a admitir la posibilidad de subsanación del escrito de iniciación contemplada en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en los procedimientos de concurso oposición, tanto en la fase de concurso como en la de oposición, fijando la clave de la necesidad de brindar tal posibilidad de subsanar lo acreditado con la solicitud (mérito, requisito, etc.) en que no se trate de presentación extemporánea sino de defectuosa acreditación. Así lo admite la jurisprudencia consolidada en las sentencias de dicho alto Tribunal de 30 de diciembre de 2009, 20 de mayo de 2011, 9 de julio y 29 de octubre de 2012.

En sentencia de este TSJ de Galicia y de esta Sala, que se cita en la sentencia de instancia de 5 de octubre de 2016 se dice en relación con la cuestión planteada ....' asumiendo la subsanación de la acreditación formal de un mérito, aunque rechazando suplir su falta de alegación ni facilitar su adquisición ulterior, el Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de diciembre de 2012, con invocación de otras anteriores, como las de 28 de septiembre de 2010, 24 de enero y 31 de mayo de 2011, se ha mostrado favorable a la posibilidad de que los méritos defectuosamente acreditados en los procesos selectivos puedan ser subsanados, al estimar excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de desproporcionalidad, privar de la valoración de un mérito en los casos en que los aspirantes hubieren acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo, aunque no hubieran satisfecho alguno de los meramente formales. Tal posibilidad de subsanación no otorga una ventaja competitiva al aspirante afectado ni lesiona el principio de igualdad pues como establece el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de marzo de 2014), ' no se trata, pues, de dar una nueva oportunidad a la Sra. Rebeca que no es dio a los demás participantes en el proceso selectivo, sino de afirmar que el requerimiento de subsanación o la explicación de por qué no se valora un mérito deben ser de tal naturaleza que permitan al interesado efectuar esa subsanación o demostrar que las razones dadas no son válidas. Y en ello no hay infracción del principio de igualdad'.

Numeroso es el reconocimiento jurisprudencial de este derecho frente al rígido formalismo de la Administración actuante, alzando incluso una regla general: 'No pueden extenderse los efectos restrictivos aplicables a una exposición documentada más allá de sus propios términos, y menos todavía si se pretende atribuirles unas serias consecuencias que, por el tamaño de la letra o el interlineado del texto que se recoge dentro de unos cuadros o esquemas no prohibidos, suponen la definitiva exclusión del proceso selectivo en el que ha venido participando el interesado' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2013)'.....

Pero seguidamente, puntualiza....'

TERCERO .- Ahora bien, ello no implica que sea posible subsanar lo que el propio aspirante consideró suficiente para acreditar el mérito.

En el presente caso, la sentencia apelada no funda la desestimación del recurso en que el demandante no aportara la justificación del mérito específico que alegaba, sino en que la aportada (una certificación de los servicios prestados emitida años antes de la convocatoria del concurso), no permitía tener por acreditada la realización de las funciones que la convocatoria consideraba mérito específico. No estamos pues ante la omisión de la justificación documental del mérito que era preciso aportar para que el mérito alegado fuese considerado, lo que conforme a la jurisprudencia expuesta hubiera exigido requerimiento de subsanación, sino ante una justificación que se valora insuficiente para probar la concurrencia del mérito específico aducido.

Se trata, en definitiva, de la valoración de un mérito a partir de la justificación aportada, no de ausencia de justificación. De ahí que no fuese exigible que la Administración requiriese al concursante para que aportase otra distinta de la aportada por él, pues el concursante había aportado la documentación justificativa que las bases exigían como estimó oportuno para acreditar los méritos específicos que aducía (no sólo los relativos a la experiencia en la emisión de informes y dictámenes médicos aludidos, sino también otros méritos específicos) y en ellas se advertía de que debía acreditarse documentalmente el mérito de forma suficiente, lo que no hizo el demandante.

Por lo demás, una vez que hemos llegado a la conclusión de que la Administración no estaba obligada a requerir al demandante para que aportase una mayor justificación del mérito alegado, la certificación aportada en justificación de las funciones desarrolladas fue presentada una vez que el concurso ya había sido resuelto, esto es, en un momento inidóneo para su valoración'.

Y esto es más o menos lo sucedido en el supuesto de autos, el recurrente entendió que para la valoración de sus méritos era suficiente la presentación de los originales de la publicaciones, y así los presento con motivo de las alegaciones efectuadas al acto de publicación de los resultados provisionales del concurso, documentación insuficiente aun para que esos méritos pudieran serle valorados como tales publicaciones, pues faltaba la certificación de la editorial requisito exigido en las bases de la convocatoria, para la acreditación de los méritos del epígrafe .6.1 del baremo como se explicita en el informe emitido por la Comisión de valoración que figura en las actuaciones de fecha 20/09//2017, documentación que no fue presentada sino en estas actuaciones y con fecha 15 de noviembre de 2017 .

En el supuesto enjuiciado, el ANEXO XV.

Baremos de prioridades en la adjudicación de destinos por medio de concurso de traslados de ámbito estatal en los cuerpos de personal funcionario docente que imparten docencia, respecto a los méritos establece en lo que nos interesa: 6.1. Publicaciones: Por publicaciones de carácter didáctico y científico sobre disciplinas objeto del concurso o directamente relacionadas con aspectos generales del currículo o con la organización escolar.

Aquellas publicaciones que, estando obligadas a consignar el ISBN en virtud de lo dispuesto por el Decreto 2984/1972, de 2 de noviembre, modificado por el Real decreto 2063/2008, de 12 de diciembre o, en su caso, ISSN o ISMN, carezcan de ellos, no serán valoradas, así como aquellas en las que el autor sea el editor de las mismas.

Para la valoración de estas publicaciones se deberán presentar los documentos justificativos indicados en este subapartado con las exigencias que así se indican.

Puntuación específica asignable a los méritos baremables por este apartado: a) Libros en sus distintos formatos (papel o electrónico): - Autor ............................. hasta 1,0000 punto Y la documentación exigida: En el caso de libros, la siguiente documentación: Los ejemplares correspondientes o fotocopias compulsadas.

Certificado de la editorial donde conste: título del libro, autor/es, ISBN, depósito legal y fecha de la primera edición, el número de ejemplares y que la difusión de los mismos ha sido en librerías comerciales.

Y, la Base Vigésimo primera de la Orden de la convocatoria dice: Fecha en la que deben reunirse los requisitos de participación y de méritos Todos los requisitos de participación, sin perjuicio de lo establecido en la base común decimotercera, así como los méritos alegados, han de reunirse en la fecha de finalización del plazo de presentación de instancias, acreditándose en la forma que se establece en la presente convocatoria.

No serán tenidos en cuenta aquellos méritos alegados que no hayan sido debidamente justificados en el plazo de solicitudes establecido en la base vigésimo segunda.

Y la base Vigésimo tercera dispone: Plazo de solicitudes El plazo de presentación de solicitudes y documentos será desde el día 8 de noviembre de 2016 al 28 de noviembre de 2016, ambos incluidos. Finalizado este plazo no se admitirá ninguna nueva solicitud ni la modificación de las presentadas.

Es evidente que recurrente incumplió las previsiones contenidas en las referidas bases que constituyen la ley del concurso. No hizo aportación, del correspondiente Certificado de la editorial donde conste: título del libro, autor/es, ISBN, depósito legal y fecha de la primera edición, el número de ejemplares y que la difusión de los mismos ha sido en librerías comerciales, por lo que difícilmente podían serle valorados como merito las publicaciones presentadas.

Dice la sentencia que la certificación resultó aportada a las actuaciones en fecha 15 de noviembre de 2017 es decir cuando ya la convocatoria había sido resuelta.

Lógico resulta que dicho mérito no pudiera ser valorado por la Comisión de valoración, como se expresa en el informe de la Comisión anteriormente citado.



CUARTO .- sobre el interés legítimo.

Una breve referencia para abundar en la desestimación.

En la doctrina del Tribunal Constitucional, la falta de legitimación activa para interponer un recurso contencioso-administrativo, se concibe como la ausencia de un derecho o interés legítimo en relación con la actividad o inactividad administrativa que se pretende impugnar. En este orden de ideas, ha venido precisando que el interés legítimo en lo contencioso-administrativo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Más sencillamente, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida. Luego, para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso, siendo por ello inconstitucionales las decisiones jurisdiccionales de inadmisión de recursos en los que se pueda cabalmente apreciar tal interés ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3; y 173/2004, de 18 de octubre FJ 3; y todas las allí citadas).

Pues bien, en la indagación por parte del recurrente de un interés legítimo en los términos indicados, es esclarecedora la circunstancia de que , incluso, otorgada la puntuación máxima no alcanzaría la suficiente para provocar una alteración del concurso, por lo que hemos de concluir que el interés del recurrente es puramente 'as futurum' y no muy explicado, por lo que la resolución impugnada ni repercute de manera clara y suficiente en su esfera jurídica ni de la reparación pretendida se deriva para él ventaja o utilidad jurídica alguna constatada.

La consecuencia obligada de todo lo expuesto es la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a las apelantes las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de D. Eliseo contra sentencia dictada por el Juzgado Contencioso- Administrativo nº 2 de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA dictada en fecha de 21 de diciembre de 2017 en el recurso contencioso-administrativo PO núm. 285/2017 que se CONFIRMA por su conformidad a derecho.

Con imposición de costas en los términos fijados en el fundamento jurídico quinto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0259/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.