Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 540/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4016/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00540/2019
Procedimiento Ordinario nº 4016/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR En la ciudad de A Coruña, a 8 de noviembre de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4016/2019 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por el Procurador D. Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación de La Mercantil Paratermo
Energía S.L., asistida del Letrado D. Julio José Ramos Martínez; contra la resolución de 21 de noviembre de
2018, desestimatoria del recurso de alzada RA/CAL/2018/00046, contra resolución de la Directora General
de Calidad Ambiental y Cambio Climático de 17 de julio de 2017, dictada en el expediente 2015- IPPC-I-36,
denegatoria de autorización ambiental integrada para una planta de producción de combustible industrial
mediante gasificación de carbón. Es parte demandada la Consellería de Medio Ambiente, Territorio y Vivienda,
representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia. La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución sancionadora impugnada.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de noviembre de 2019 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 21 de noviembre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada RA/CAL/2018/00046, contra resolución de la Directora General de Calidad Ambiental y Cambio Climático de 17 de julio de 2017, dictada en el expediente 2015-IPPC-I-36, denegatoria de autorización ambiental integrada para una planta de producción de combustible industrial mediante gasificación de carbón.

Se refiere en la demanda que presentó solicitud de autorización ambiental integrada para la instalación en el municipio de Viana do Bolo, Ourense, de una planta de producción de combustible industrial mediante gasificación de carbón utilizando como energía térmica la producida por radiación solar, dictándose resolución denegatoria, con base en la declaración de impacto ambiental de 20 de febrero de 2017 incorporada a la resolución. Se desestima su recurso de alzada en base a: -El recurso presentado no se configura realmente como una alzada, no aduciendo en él ningún motivo por el que se impugna la resolución recurrida.

-Se limita a aportar de modo extemporáneo una documentación que se debió de presentar en el momento procedimental oportuno para su análisis y valoración por los órganos administrativos competentes.

Y en la fundamentación jurídica de la demanda se refiere que habiéndose presentado el recurso de alzada con fecha 28 de agosto de 2017, habiéndose contestado al mismo el 23 de noviembre de 2018, no se puede escudar la Administración en que no se haya alegado nada contra la resolución que se recurre en alzada. Y si en la resolución originaria se dice que no puede ser aceptada la solicitud porque falta documentación, ya se ha aportado la documentación con el recurso de alzada. Considera vulnerado el artículo 24 de la CE. Y respecto de la aportación de documentos, entiende que es posible con el recurso de alzada, así lo permite el artículo 112.1 de la Ley 30/1992 y artículo 113.3.



SEGUNDO.- Fondo del recurso. Procedencia de la denegación de la Autorización Ambiental Integrada.

Ha de partirse de que la DIA para la que se solicita la AAI se emite en el sentido de considerar que el proyecto previsiblemente va a causar efectos negativos significativos sobre el medio ambiente al considerar que las medidas previstas por la entidad promotora del proyecto no garantizan suficientemente su completa corrección o su adecuada compensación. Se concedió trámite de audiencia a la entidad concediéndole la posibilidad de aportar documentación y presenta alegaciones. Consta el informe unido al Anexo II de la resolución denegatoria de la AAI. Y en la DIA figura el Anexo I, apartado 3.2, en que se analiza el expediente. Y lo cierto es que la demandante no alega ningún motivo de impugnación de la resolución originaria, la recurrida en alzada. Pudo aportar documentación no solo con el recurso de alzada. Y no se desestimó el recurso de alzada en base a este motivo, de forma que no se le deniega la autorización por no tener en cuenta la documentación nueva.

La Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, dispone en su artículo 41, sobre la declaración de impacto ambiental: '1. El órgano ambiental, una vez finalizado el análisis técnico del expediente de evaluación de impacto ambiental, formulará la declaración de impacto ambiental.

2. La declaración de impacto ambiental tendrá la naturaleza de informe preceptivo y determinante, que concluirá sobre los efectos significativosdel proyecto en el medio ambiente y, en su caso, establecerá las condiciones en las que puede desarrollarse para la adecuada protección de los factores enumerados en el artículo 35.1 c) durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el cese, el desmantelamiento o demolición del proyecto, así como, en su caso, las medidas preventivas, correctoras y compensatorias. La declaración de impacto ambiental incluirá, al menos, el siguiente contenido: a) La identificación del promotor del proyecto y del órgano sustantivo, y la descripción del proyecto.

b) El resumen del resultado del trámite de información pública y de las consultas a las Administraciones Públicas afectadas y a las personas interesadas, y cómo se han tenido en consideración.

c) El resumen del análisis técnico realizado por el órgano ambiental.

d) Si proceden, las condiciones que deban establecerse y las medidas que permitan prevenir, corregir y, en su caso, compensar los efectos adversos sobre el medio ambiente.

e) En su caso, la conclusión de la evaluación de las repercusiones sobre la Red Natura 2000. Cuando se compruebe la existencia de un perjuicio a la integridad de la Red Natura 2000, se incluirá una referencia a la justificación documental efectuada por el promotor de acuerdo con el artículo 35.1.c ), segundo párrafo y, cuando procedan, las medidas compensatorias Red Natura 2000 que deban establecerse en caso de concurrir las circunstancias previstas en el artículo 46 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad .

f) El programa de vigilancia ambiental.

g) Si procede, la creación de una comisión de seguimiento.

h) En caso de operaciones periódicas, la motivación de la decisión y el plazo a que se refiere la disposición adicional décima.

i) En el caso de proyectos que vayan a causar a largo plazo una modificación hidromorfológica en una masa de agua superficial o una alteración del nivel en una masa de agua subterránea, se determinará si de la evaluación practicada se ha deducido que ello impedirá que alcance el buen estado o potencial, o que ello supondrá un deterioro de su estado o potencial de la masa de agua afectada. En caso afirmativo, la declaración incluirá además: 1.º Relación de todas las medidas factibles, que se hayan deducido de la evaluación, para paliar los efectos adversos del proyecto sobre el estado o potencial de las masas de agua afectadas.

2.º Referencia a la conformidad de la unidad competente en planificación hidrológica delorganismo de cuenca con la evaluación practicada y medidas mitigadoras señaladas.

3. La declaración de impacto ambiental, se remitirá para su publicación en el plazo de quince días al «Boletín Oficial del Estado» o diario oficial correspondiente, sin perjuicio de su publicación en la sede electrónica del órgano ambiental.

4. La declaración de impacto ambiental no será objeto de recurso sin perjuicio de los que, en su caso procedan en vía administrativa y judicial frente al acto por el que se autoriza el proyecto'.

Conforme al artículo 41.2 de la Ley 21/2013, de 6 de diciembre, de Evaluación Ambiental, la DIA tiene la naturaleza de informe vinculante y preceptivo, por lo que declara si procede o no, a efectos ambientales, la realización del proyecto. La DIA proponía la denegación del proyecto, y el sentido de la AAI solo puede ser de no autorización. Figura así en el expediente administrativo la motivación del sentido negativo de la DIA, si bien es cierto que no se está discutiendo el fondo de la resolución por la parte demandante, y en cualquier caso lo relevante es que como resulta del examen de las actuaciones, para realizar la evaluación de forma correcta, se requirió al promotor reiteradamente la presentación de dichas garantías sin que las aportase según consta en los informes de los distintos órganos competentes, y la documentación la tenía que aportar antes de la formulación de la DIA, ante el requerimiento para aportar a cada uno de los órganos intervinientes, y no cuando recurre la AAI. Consecuencia de lo expuesto es que no se trata tanto de si puede aportar documentación con el recurso de alzada sino de que antes de la DIA, en base a la cual se emite la AAI, tenía que aportar esa documentación, porque se trata del procedimiento regulado por la Ley 21/2013, de forma que la documentación que aporta con el recurso de alzada solo podría examinarse presentando una nueva solicitud para que los documentos fueran sometidos a los correspondientes informes sectoriales para que conforme al artículo 41 de la Ley pudiera emitirse una nueva DIA en sentido positivo, para así no vulnerar el procedimiento no se pueden examinar los documentos cuando se analiza el recurso de alzada contra la AAI, porque el órgano medioambiental ha de poder controlar a través de la información y calificación ofrecida por los órganos sectoriales que la informan.

La parte demandante se remite a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente derogada, que en el artículo 112 regula la audiencia de los interesados al disponer que '1. Cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes.

No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho.

2. Si hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que en el plazo antes citado, aleguen cuanto estimen procedente.

3. El recurso, los informes y las propuestas no tienen el carácter de documentos nuevos a los efectos de este artículo. Tampoco lo tendrán los que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer la resolución impugnada'.

Y en el artículo 113: '1. La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión.

2. Cuando existiendo vicio de forma no se estime procedente resolver sobre el fondo se ordenará la retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido salvo lo dispuesto en el artículo 67.

3. El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial'.

Conforme ya ha quedado expuesto, no se trata de una cuestión referente a la aportación extemporánea de documentación con el recurso de alzada, de forma que no se puede perder de vista la circunstancia de que nos hallamos ante un procedimiento especial y ha de estarse a su normativa reguladora. La DIA, se informa desfavorablemente al concluirse, tras el examen de los informes y de la documentación aportada por la interesada, que el proyecto previsiblemente causará efectos negativos significativos sobre el medio ambiente y al considerar que las medidas previstas por el promotor no garantizan suficientemente su completa corrección o su adecuada compensación, y la resolución denegatoria objeto del presente recurso va acompañada de la DIA como anexo.

En el íter procedimental seguido se verifica que la demandante hizo alegaciones y aportó documentación, y ante estas alegaciones se emite el informe del Jefe del Servicio de Evaluación Ambiental, de 8 de junio de 2017, en que se hace referencia a la recepción de alegaciones e informes en el trámite de información pública, y a fin de aclarar distintos puntos se consultó varias veces a los organismos implicados dando traslado al promotor a fin de que pudiera corregir, completar o incorporar la documentación interesada o indicada por los órganos competentes. Al considerar que el proyecto no es ejecutable, se dicta la DIA desfavorable, considerándose además el elevado riesgo para las numerosas especies protegidas y en peligro de extinción de la zona y para el patrimonio cultural y el severo impacto paisajístico, señalándose la indefinición de la documentación en aspectos ambientales clave que no fueron aclarados por el promotor.

En este informe se van valorando los puntos indicados por el promotor, concluyendo, en síntesis, que es imposible afectar/desviar o modificar el rego innominado afluente del río Camba y existe una total indefinición del emplazamiento de la planta, accesorios, vías de transporte, etc., y que disponga de 188 ha. Para emplazarla no aporta seguridad ambiental. En las visitas de campo se observan elementos de carácter ambiental omitidos o negados por el promotor y debieran haberse evaluado. No se presentan alternativas ambientales sino solo económicas. No tiene en cuenta el promotor los criterios ambientales contrarios al proyecto que se enumeran.

No se acepta la valoración sonora del proyecto. Contradicciones en cuanto a la impermeabilidad del suelo del cierre perimetral. Exige garantías a la Administración. Solo se compromete a la realización de prospecciones arqueológicas si se acepta su proyecto. Hay documentación -ejemplar firmado y documentación de la titulación del autor de estudio de la presencia del águila real, debiera haberse aportado en la tramitación de la declaración de impacto ambiental y no una vez finalizada, al igual que la descripción de las obras sobre la captación y transporte del agua, a pesar de haber sido requerido para ello. La afección o no de la Silene marizzitería tenía que haberse evaluado en el EIA y/o durante la tramitación del DIA y no posteriormente. Lo mismo ocurre con la descripción de las obras a realizar, no bastando con referir que la nave se ejecutará con bloque de hormigón verde, dada la complejidad de la estructura de la nave. La prospección geológica había de ser previa a la evaluación. Lo mismo ocurre con la información solicitada por la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil. Y en conclusión se informa de que la evaluación de impacto ambiental no es un mero trámite documental en que se analice de forma superficial un proyecto sino que el proyecto ha de ser minuciosamente descrito y se somete la documentación a consulta de los órganos competentes a fin de que emitan los correspondientes informes para disminuir o evitar las afecciones e impactos ambientales. Y la documentación que se aporta con posterioridad a la emisión de la DIA, en el trámite de audiencia, nada aporta, por lo que se considera que no procede la revisión de la DIA.

En el informe de 18 de septiembre de 2017, además, se dice que en base al informe antes referido, se considera que la documentación aportada es extemporánea y no es posible tenerla en cuenta al haber finalizado el procedimiento de evaluación de impacto ambiental y emitida la correspondiente DIA el 20 de febrero de 2017.

Por consecuencia y habiéndose emitido el 20 de febrero de 2017 la DIA desfavorable, y habiéndose concedido previamente trámite de audiencia de la propuesta de denegación de la AAI, ante la que presenta alegaciones, se proceda a denegar la AAI.

La parte actora defiende que con el recurso de alzada presentó documentación: estudio de afección de las especies amenazadas y valores naturales; informe de prospección geológica; propuesta de control de calidad de aguas subterráneas y suelos; documentación de aceptación de residuos; informe municipal sobre la ausencia de limitación de tonelaje; informe de cesión en arrendamiento por la CMVMC de Fornelos de Filloás/ Fradelo de 188 ha.; informe municipal del Concello de Viana do Bolo de implantación del proyecto. Pero ha de insistirse en lo anteriormente expuesto, añadiendo que la cuestión no es tanto que aporte documentación con el recurso de alzada cuanto la naturaleza del procedimiento de que se trata: los informes de los especialistas no pudieron emitirse para la DIA, porque es con el recurso de alzada contra la AAI con el que presenta esta documentación, sin respetar el procedimiento. Y en todo caso en el recurso de alzada no está discutiendo el fondo de la resolución recurrida sino que se limita a aportar nueva documentación, extemporáneamente porque los órganos competentes ya no la pueden valorar, en el momento procedimental oportuno, antes de la emisión de la DIA, puesto que conforme dispone la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, en su artículo 9: '1. Los planes, los programas y los proyectos incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley deberán someterse a una evaluación ambiental antes de su adopción, aprobación, autorización, o bien, si procede, en el caso de proyectos, antes de la presentación de una declaración responsable o de una comunicación previa a las que se refiere el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

Todo ello sin perjuicio de que le conceda la Administración demandada la posibilidad de examen de nuevo de la documentación mediante la presentación de una nueva solicitud de AAI.

Por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos( artículo 139 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación de La Mercantil Paratermo Energía S.L.; contra la resolución de 21 de noviembre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada RA/CAL/2018/00046, contra resolución de la Directora General de Calidad Ambiental y Cambio Climático de 17 de julio de 2017, dictada en el expediente 2015-IPPC-I-36, denegatoria de autorización ambiental integrada para una planta de producción de combustible industrial mediante gasificación de carbón.

2)Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.