Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 542/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 161/2015 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000161/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0002662
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
SENTENCIA nº 542/2017
Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 30 de noviembre de2017.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 161/2015 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Carlos Ramón , representado por la Procuradora Dña. Cristina Campos Gómez; y de la otra, como
Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía de
la Generalitat Valenciana y D. Amadeo Y Dª Felicisima , quienes comparecieron por sí mismo en
calidad de codemandados, recurso interpuesto contra la resolución del 19/febrero/2015 del Conseller de
Hacienda y Administración Pública por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al Acuerdo
de 15/enero/2007 del tribunal de la Convocatoria 44/2004 de pruebas de acceso al Grupo A, turno libre,
Administración Especial, Informáticos por el que se dispuso la publicación de los opositores que habían
superado la segunda parte de la prueba y la fase de oposición de la convocatoria con la puntuación obtenida
en la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de la resolución del 19/febrero/2015 del Conseller de Hacienda y Administración Pública por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al Acuerdo de 15/enero/2007 del tribunal de la Convocatoria 44/2004 de pruebas de acceso al Grupo A, turno libre, Administración Especial, Informáticos por el que se dispuso la publicación de los opositores que habían superado la segunda parte de la prueba y la fase de oposición de la convocatoria con la puntuación obtenida en la misma.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

En concreto en la demanda se solicita la anulación de los actos impugnados y como situación jurídica individualizada que se declare el derecho del demandante a la retroacción de las actuaciones, a fin de que se le convoque de nuevo al segundo ejercicio práctico de la fase de oposición, acordándose y haciéndose públicos los criterios de corrección del mismo antes de su celebración en especial los relativos a los valores porcentuales de cada apartado; repetición del ejercicio que no afectará a los aspirantes que resultaron ya seleccionados en su momento por aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima, sino al actor y en su caso al resto de aspirantes que no superaron el citado segundo ejercicio, que fueron los que sufrieron la indefensión efectiva del perjuicio legal de la infracción de los principios de transparencia, publicidad, seguridad jurídica, legalidad, así como la vulneración de su derecho fundamental al acceso en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas.

En la contestación se solicita la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembrepasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución del 19/febrero/2015 del Conseller de Hacienda y Administración Pública por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al Acuerdo de 15/enero/2007 del tribunal de la Convocatoria 44/2004 de pruebas de acceso al Grupo A, turno libre, Administración Especial, Informáticos por el que se dispuso la publicación de los opositores que habían superado la segunda parte de la prueba y la fase de oposición de la convocatoria con la puntuación obtenida en la misma.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: A)'Hechos': Frente a la resolución de 14/mayo/2007 del Conseller de Justicia, Interior y Administraciones Públicas -que desestimó el recurso de alzada presentado por el Sr. Carlos Ramón frente al acuerdo del tribunal que dispuso la publicación de los opositores que habían superado la fase de oposición de la convocatoria 44/04 (folio 76 y siguientes del expediente administrativo) en el que no parecía el demandante- presentó el ahora demandante recurso contencioso-administrativo que se tramitó ante esta misma Sección Segunda con el número 1060/2007, en el que se dictó la sentencia 897/2012, de 19/octubre , que dispuso la estimación parcial del recurso en los términos que se reproducen.

En ejecución de la misma, por el tribunal de la convocatoria se emitió informe motivado expresando las razones por las que se había otorgado al actor su puntuación en ese segundo ejercicio (folios 232 a 264).

Considerando que esa ejecución no se ajustaba a la sentencia se planteó incidente de ejecución de la misma, que se resolvió por auto de 19/noviembre/2014 en el que se acordó que la motivación fuera incorporada a la resolución que resolviera de nuevo el recurso de alzada.

En ejecución de ese auto por el tribunal selección se emitió un informe que por la administración se incorporó a la resolución de 19/febrero/2015 que es objeto del recurso.

Se alega que por el tribunal de la convocatoria y por el Conseller no se procede simplemente a motivar las razones o criterios técnicos que llevaron a las puntuaciones parciales y finales otorgadas al Sr. Carlos Ramón , o a comunicar la solución tipo considerada como correcta del material o fuente de información de la que se había extraído, sino que se comunica una serie de criterios de corrección nuevos que no constan en ninguna de sus actas y que tampoco fueron comunicados en su momento a los aspirantes.

Así esos criterios de corrección que se dan a conocer ahora por primera vez son los siguientes: - Páginas 11, 17 y 23 de la resolución, punto 5 de puntuaciones obtenidas en los apartados a), b) y c) de la pregunta 1.

El tribunal dice que el peso asignado a esta pregunta 1 es del 45 % del total del ejercicio y que este porcentaje se reparte entre cada uno de los apartados a), b) y c) de la siguiente forma: 25%, 10% y 10% . Distribución de peso entre cada uno de los apartados de la pregunta que no consta en ninguna de las múltiples actas del expediente que fuera acordada por el tribunal ni que fuera comunicada a los participantes en la convocatoria.

- Página 20 del informe punto 2, 'método de puntuación' relativo a la pregunta 1.c). El tribunal dice que para la corrección de esta pregunta se definieron dos subapartados y que el peso de cada uno de ellos era del 45% y del 55 % respectivamente. Pero tampoco estos subapartados y su diferente peso fueron acordados como criterio de corrección en ninguna de las actas deltribunal ni hecho público en todo el expediente.

- Páginas 27, 32, 39 y 43 del informe, puntos 2 'método de puntuación' relativos a la pregunta 2.a), b), c) y d) .

El tribunal dice que estos apartados se puntúan conforme a unas plantillas de corrección que reproduce y que contienen una serie de puntos a contestar con unas puntuaciones parciales, que van de 3 a 0.5 puntos cada una.

De nuevo se trata de plantilla y de puntuaciones parciales que aparecen ahora , que no existen ni fueron acordadas o consensuadas como criterio de corrección en ningún acta del tribunal ni comunicadas a los aspirantes a la hora de realizar su ejercicio.

- Páginas 30, 34, 41 y 44, del informe puntos 5 'puntuación obtenida' en apartados a), b), c) y d) de la pregunta 2.

El tribunal explica que atendiendo la complejidad y extensión de cada uno de los aportados decide antes de comenzar la corrección de los ejercicios asignar la siguiente puntuación a cada uno de ellos respectivamente: 40%, 15%, 40% y 5%.

Tampoco consta acta en el expediente administrativo en que por el tribunal se decidiera antes de comenzar la corrección de los ejercicios asignar esas puntuaciones a cada uno de los aportados, y en todo caso debía acordarse antes de la corrección y la comunicación a todos los participantes a la hora de realizar el ejercicio.

Por tanto, la comunicación ahora y en estos momentos supone vulneración de los principios de transparencia y publicidad previstos en el art. 55.2.a) de la Ley 7/2007 , así como de los de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, del principio de objetividad y sometimiento de la administración a la ley y al derecho, y del derecho a la tutela judicial efectiva y de no sufrir indefensión

TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas: Conforme a la sentencia en su día dictada, no se pone en tela de juicio en el recurso el criterio técnico del órgano de selección, sino que se cuestiona una actuación que se sitúa en lo que la doctrina viene a situar en 'sus aledaños'. Se entiende que la actuación del órgano de selección, que incluye justificación de la sentencia en su día dictada, no contraviene las bases la convocatoria. Se cita doctrina judicial y jurisprudencial que considera aplicable.



CUARTO.- En el presente caso, A) Conviene partir de los términos de la sentencia de cuya ejecución se trata y de la que aquí se trae el detalle siguiente: - '

CUARTO.- Las bases de la convocatoria en su apartado 8.2.2 a 8.3.3 disponía: '8.2.2. Segunda parte: Sólo será realizada por los aspirantes que hayan obtenido en la primera parte de esta prueba una puntuación mínima de 12 puntos.

La segunda parte consistirá en el desarrollo por escrito, en un tiempo mínimo de 2 horas y máximo de tres, a determinar por el Tribunal, de un supuesto práctico referido a las materias recogidas en el bloque especifico del anexo I, extraído al azar, en el acto del examen, de entre dos supuestos prácticos elaborados por el Tribunal.

8.3. Calificación de la prueba.

8.3.1. La primera parte se calificará de O a 30 puntos, siendo necesario obtener un mínimo de 12 puntos para superarla.

8.3.2. La segunda parte se calificará de O a 30 puntos, siendo necesario obtener un mínimo de 12 puntos para superarla.

8.3.3. La puntuación final de la prueba vendrá determinada por la suma de las puntuaciones obtenidas en cada una de las partes. Para entender superado la prueba deberá obtenerse, al menos 30 puntos y no haber sido calificado con menos de 12 puntos en ninguna de las partes.' El acta nº 22 recoge en su punto 1 y 2 lo siguiente: '1º ORGANIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CORRECCIÓN DE LA SEGUNDA PARTE DE LA PRUEBA DE LA FASE DE OPOSICIÓN.

La Presidenta informa que ha solicitado a la Jefa del Servicio de Selección un sobre con exámenes de los aspirantes, a fin de que el Tribunal pueda tener un conocimiento previo del nivel general de los exámenes, así como si los aspirantes han contestado a todas las cuestiones planteadas en el tiempo que para tal fin tenían señalado, así como para establecer una primera valoración general del nivel de los exámenes.

De este modo, se procede a la apertura del sobre que contienen los exámenes correspondientes a los aspirantes que estaban en el Aula 104, siendo visionados un total de 39 exámenes.

2º CRITERIOS DE EVALUACIÓN Y DE CORRECCIÓN DE LA SEGUNDA PARTE DE LA PRUEBA DE LA FASE DE OPOSICIÓN.

Por unanimidad se acuerda dar el siguiente peso o valoración a los 3 apartados del supuesto práctico, en base a su complejidad y extensión: Pregunta 1 correcta (45%), pregunta 2 correcta (45%) Pregunta 3 correcta (10%), sobre el total de 30 puntos.

La corrección se efectuará conforme a criterios técnicos, valorando en esta prueba el conocimiento práctico sobre las cuestiones planteadas, su resolución lógica y acorde con el enunciado, todo ello conforme con las Bases de la Orden de 15 de junio, de la Consellería de Justicia y Administraciones Públicas'.

Tras recordar la doctrina jurisprudencial en torno al control de la discrecionalidad técnica, en concreto la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 7ª de 28/mayo/2012 recaída en el recurso 3722/2011 , se concluye en un primer orden de cosas que: 'Pues bien los acuerdos que cuestiona el recurrente y que se contienen en el acta nº 22 formarían parte de los aledaños de la discrecionalidad técnica, al determinar, si bien que genéricamente los criterios de corrección y la puntuación asignada a cada una de las tres partes del ejercicio, sin que se observe que los mismos contraríen las bases de la convocatoria, ni que vulneren los principios que deben regir la selección de los funcionarios públicos' Sigue diciendo: 'Por otra parte sobre la determinación de los criterios de selección y su fijación con posterioridad a la realización del ejercicio se ha pronunciado ya esta Sala en Sentencia de 22 de abril del 2010 recaída en el recurso 72/2008 que dice:....

y concluye: 'La proyección de dicha doctrina al presente supuesto conduce a desestimar las alegaciones relativas a la determinación de la puntuación asignada a las diferentes partes de la prueba con posterioridad al visionado de algunos de los ejercicios y con posterioridad a su realización pues no entraña ni vulneración de las bases de la convocatoria, ni arbitrariedad, falta de motivación o de razonabilidad, habiéndose aplicado por igual a todos los aspirantes y sin conocer su identidad con carácter previo a la corrección.' Finalmente, en el fundamento 5º de la sentencia se dice: '

QUINTO - En cuanto a la falta de motivación con ocasión de la revisión de su examen y de la resolución del recurso de alzada , en el anterior fundamento jurídico se transcribe la jurisprudencia del TS al respecto que exige la determinación de las razones que han conducido a emitir un juicio concreto sobre el ejercicio del recurrente reflejado en la puntuación otorgada de forma parcial sobre los distintos puntos sobre los que aquel versaba, por lo que no constando en el expediente remitido explicitados dichos razonamientos , toda vez que el informe del Tribunal de Selección se limita a señalar que se llevó a cabo la revisión presencial del ejercicio así como que se le informó de los criterios de corrección y de evaluación del examen, pero sin incluir las especificaciones que a dicho particular se efectuaron al aspirante, que niega que se le aclararan los motivos concretos por los que le fue asignada la puntuación que recurre, es por lo que la proyección de dicha jurisprudencia conduce a la estimación parcial del presente recurso a fin de que por el Tribunal de selección se motiven las razones por las que se le otorgó una determinada puntuación en la segunda prueba relativa al supuesto practico realizado, sirviendo ello para motivar la resolución del recurso de alzada interpuesto.' En coherencia con ello, en el fallo la estimación parcial del recurso se contrae a... ' que por el Tribunal de selección se motiven las razones por las que se otorgó una determinada puntuación a su segundo ejercicio, con desestimación del resto de sus pretensiones'.

B) En el incidente de ejecución instado por el aquí recurrente se dicta el auto de 19/noviembre/2014, en cuyo fundamento de Derecho 2º se dice: '

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, no podemos entender correctamente ejecutada la Sentencia por cuanto aun cuando formalmente parecería que se ha cumplido con el deber de motivación, no ha sido asi, siendo necesario que se incorpore la solución tipo dada por el Tribunal para las preguntas así como el material o fuente de información que conducen a esa solución tipo.

En la pregunta 1-B, ademas no se identifica cuáles son esos actores y cosas de uso mínimos que el aspirante debe identificar. Falta igualmente, identificar por el Tribunal cuáles son las precondiciones o postcondiciones que faltan y tampoco se explica como se puntúa la falta de cada uno de ellos.

Sucede los mismo, con la pregunta 1-C, por lo que se refiere, a la pregunta segunda no consta explicación alguna en relación con las puntuaciones que se otorgan al recurrente.' Y la parte dispositiva resuelve: '1º).- ESTIMAR el incidente de ejecución de Sentencia que ha promovido la parte demandante.

2º).- La Administración procederá a motivar la puntuación otorgada al actor en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Resolución. Y dicha motivación deberá ser incorporada a la Resolución que resuelva el recurso de alzada.'.

C) La resolución recurrida, cuya impugnación constituye el objeto del presente pleito.

Pues bien, en el informe del tribunal se da cuenta de unos porcentajes dando un peso o valoración a los tres apartados de las preguntas que se han destacado que 'no estaban' en el procedimiento; el tribunal tampoco designa cómo se pudo documentar esos criterios de corrección. Así, ello ocurre en relación con los apartados a), b) y c) de la pregunta 1 cuando el tribunal dice que el peso asignado a esta pregunta 1 es del 45 % del total del ejercicio y que este porcentaje se r parte entre cada uno de los apartados a), b) y c) de la siguiente forma: 25%, 10% y 10%; con la pregunta 1.c)., cuanto el tribunal dice que para la corrección de esta pregunta se definieron dos subapartados y que el peso de cada uno de ellos era del 45% y del 55 % respectivamente: con la pregunta 2.a), b), c) y d) donde el tribunal dice que estos apartados se puntúan conforme a unas plantillas de corrección que reproduce y que contienen una serie de puntos a contestar con unas puntuaciones parciales, que van de 3 a 0.5 puntos cada una, plantillas y puntuaciones parciales que no habían sido comunicadas; y con los apartados a), b), c) y d) de la pregunta 2 al decir el tribunal explica que decide antes de comenzar la corrección de los ejercicios asignar la siguiente puntuación a cada uno de ellos respectivamente: 40%, 15%, 40% y 5%.

Es claro que los actos de ejecución de la sentencia no se han ajustado a lo fallado y son contrarios a lo dispuesto en el art. 55.2.a ) y b) del EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ), cuando dice: '2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.' .

La sentencia de cuya ejecución se trataba determina que ' q ue por el Tribunal de selección se motiven las razones por las que se otorgó una determinada puntuación a su segundo ejercicio, con desestimación del resto de sus pretensiones'. Pero en el presente caso el tribunal a través de su informe, que se incorpora a la resolución administrativa recurrida -tal como exigió esta Sala a través del auto dictado en ejecución se sentencia antes reseñado- ha dado a conocer unos criterios de corrección que no se habían puesto de manifiesto, que no constan explicitados con anterioridad al inicio precisamente de la ejecución; se trataba de decir porqué se había dado una determinada puntuación en el segundo ejercicio al demandante, pero en el informe que se incorpora a la resolución recurrida al explicar ese 'porqué' se introducen, se dan a conocer criterios de corrección para cada pregunta que no consta que hubiera sido explicitados con anterioridad en el propio proceso selectivo; por tanto, la resolución impugnada infringe de manera primordial tanto los términos de la sentencia como el principio de seguridad jurídica y de publicidad de los criterios de corrección expresados de forma clara en la normativa alegada.

Procede, por consiguiente, la anulación de los actos impugnados.



QUINTO.- En cuanto al alcance de la decisión a adoptar en esta resolución, en los antecedentes se expresan los concretos términos del suplico que se dice fundar en el criterio plasmado en la sentencia del TS de 19/diciembre/2013 (recurso de casación 1240/2012 ). Solicita, se reitera, la anulación de las resoluciones recurridas y como situación jurídica individualizada que se declare el derecho del demandante a la retroacción de las actuaciones, a fin de que se le convoque de nuevo al segundo ejercicio práctico de la fase de oposición, acordándose y haciéndose públicos los criterios de corrección del mismo antes de su celebración en especial los relativos a los valores porcentuales de cada apartado; repetición del ejercicio que no afectará a los aspirantes que resultaron ya seleccionados en su momento por aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima, sino al actor y en su caso al resto de aspirantes que no superaron el citado segundo ejercicio, que fueron los que sufrieron la indefensión efectiva del perjuicio legal de la infracción de los principios de transparencia, publicidad, seguridad jurídica, legalidad, así como la vulneración de su derecho fundamental al acceso en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas.

Tal planteamiento debe tener favorable acogida, conforme a la doctrina expresada en la sentencia alegada, en la que se dice lo siguiente (confirmado la resolución del TSJ de Galicia dictada en ejecución de sentencia): '

TERCERO.- El recurso de casación interpuesto por el cauce del artículo 87.1,.c) de la LJCA , que es el que aquí ha sido deducido, tiene como único fin controlar si las resoluciones judiciales de ejecución que mediante él pretenden combatirse son coherentes y se corresponden con el fallo de cuya ejecución se trata o, por el contrario, lo incumplen, bien por extenderse a cuestiones no decididas en la sentencia, bien por acordar medidas que contradicen lo decidido en ella.

Lo cual significa que no todas las cuestiones que hayan sido decididas en un incidente de ejecución por el tribunal encargado de la misma tienen acceso a esta específica modalidad de casación.

Con el anterior presupuesto, lo que en la actual casación ha de decidirse es si es o no contrario al fallo de la sentencia que es objeto de la aquí polémica ejecución (la de 19 de julio de 2009 dictada por esta Sala y Sección en la Casación 4041/2005) esa decisión, adoptada por los autos de ejecución que ahora se recurren, de hacer extensiva, también a los que denomina ejecutantes colaterales, la retroacción de actuaciones al inicio del cuarto ejercicio del procedimiento selectivo litigioso ordenada por el fallo. Extensión que, como resulta de la reseña de actuaciones que antes se efectuó, tales autos disponen mediante la orden dirigida a la XUNTA DE GALICIA para que llame a la realización del cuarto ejercicio a todos los aspirantes que superaron el tercero y no figuraron incluidos entre los inicialmente aprobados.

Esa llamada o extensión a tales ejecutantes colaterales es la que el actual recurso de casación califica de contradictoria con el fallo objeto de ejecución, y el dato fundamental invocado para apoyar la vulneración del mencionado artículo 87.1.c) de la LJCA que se denuncia como motivo de casación.

Y las soluciones o remedios reclamados para evitar esa contradicción son estas alternativas: limitar la llamada al cuarto ejercicio que ha de repetirse sólo a los recurrentes de la actual casación; llamar también a ese nuevo ejercicio a quienes resultaron aprobados; o, por último, que se sometan al mismo la totalidad de los que habían aprobado el tercero (es decir, los recurrentes, los que lo habían aprobado y, así mismo, los aspirantes que después de aprobar el tercero no superaron el cuarto).



QUINTO.- El planteamiento que ha quedado expuesto pone de manifiesto que la primera cuestión a decidir en el actual debate casacional es determinar cual fue el contenido del fallo al que está referida la controvertida ejecución, pues ése es el parámetro que determinará si asiste razón o no al recurso de casación en esa contradicción o exceso que imputa a los autos recurridos.

Para esa tarea de determinación han de tenerse en cuenta inexcusablemente estos dos elementos: (I) la concreta actuación administrativa frente a la que fue dirigida la impugnación jurisdiccional deducida en el proceso principal; y (II) que, no tratándose de materia en la que esté admitida la acción popular, el interés legitimador inexcusable para dicha impugnación son los concretos derechos e intereses individuales de los accionantes concernidos por esa impugnada actuación de la Administración [ artículo 19.1, a ) y h) LJCA ].

La conjunción de ambos elementos pone de manifiesto que la pretensión anulatoria que fue ejercitada por los recurrentes en el proceso principal lo que combatió fue la decisión, contenida en los actos administrativos impugnados, de excluirles en la relación de aprobados del cuarto ejercicio; y la pretensión de restablecimiento de su situación jurídica afectada por dicha exclusión fue que se les colocara en la misma posición en que se encontraban antes de la celebración del cuarto ejercicio.

La primera consecuencia que resulta de lo que antecede es que lo decidido por el fallo de la sentencia objeto de ejecución fue la estimación de esas dos pretensiones en los siguientes términos: (a) la anulación total de la exclusión que se hizo de los recurrentes en la relación de aprobados del cuarto ejercicio; y (b) la obligación de reponer para dichos accionantes las actuaciones al momento de celebración del cuarto ejercicio en los términos que exigiera el pleno restablecimiento de su situación jurídica afectada por la ilegal exclusión.

Otra necesaria consecuencia de lo anterior es que la nulidad de la exclusión, por imperativo constitucional, no puede circunscribirse a los accionantes, pues tiene que ser aplicada también a la exclusión de todos aquellos que la sufrieron como consecuencia de la misma actividad administrativa y por las mismas razones que luego hayan sido invalidadas.

Es la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) 10/1998, de 13 de enero , que se expresa en estos términos: 'Desde estas premisas doctrinales conviene destacar que el sistema de calificación seguido y que penalizó la puntuación de las respuestas erróneas del segundo ejercicio, no se ajustó a los criterios definitivamente establecidos, es decir, los fijados por el Tribunal Calificador núm. 1 en su circular de 26 de mayo de 1992. Se produjo, pues, una infracción de las normas reguladoras de la oposición, pero no una violación del art. 23.2 C.E . en la medida que el ilegal baremo aplicado afectó a todos los aspirantes por igual.

Recurrida por ciertos opositores la Resolución que publicó la relación de aprobados, la Administración ordenó revisar las puntuaciones del ejercicio de acuerdo con lo previsto en la mencionada circular, si bien circunscribió la revisión a los impugnantes. Al aplicar a sus ejercicios dos criterios de valoración deferentes, consagró así una desigualdad de trato entre los aspirantes contraria al art. 23.2 C.E , contra la que de inmediato reaccionó la demandante de amparo.

Lleva razón la Sala cuando concluye que fue el propio aquietamiento de la recurrente lo que determinó su distinta posición jurídica. Lo que no cabe compartir, en cambio, es que no se haya producido lesión del art. 23.2 C.E . Si la concursante fue excluida en virtud de una errónea calificación, cuando ésta es corregida por obra del recurso de terceros, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual, a resolver el recurso a la luz del art. 23.2 C.E . Al no hacerlo, se produce un vicio autónomo y distinto que genera el derecho a la reparación.

Y ello, porque una cosa es el hecho de aquietarse ante una eventual infracción de la legalidad, con las consecuencias que ello tenga de acuerdo con el ordenamiento, y otra muy distinta la producción ulterior de una nueva lesión, ésta de carácter o con relevancia constitucional. La solicitante del amparo consintió el erróneo criterio de valoración, pero no un vicio ulterior y distinto, cual es el surgido con ocasión de la resolución de ese error respecto de otros concursantes, y cuya reparación no puede ser impedida con el argumento de haber consentido una infracción distinta, anterior y de menor relevancia. A tal propósito, el entero ordenamiento jurídico, aquí el procedimiento de selección y el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ha de ser interpretado de conformidad con el art. 24.1 C.E . a fin de propiciar que cualquier ciudadano pueda recabar la tutela de los Jueces y Tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos que el ordenamiento le reconoce, y en particular, de los derechos fundamentales'.

Dicha doctrina es reiterada en las SsTC 23/1998 y 24/1998, ambas de 27 de enero ; 25/1998 , 26/1998 , 27/1998 y 28/1998, todas de 24 de febrero ; 85/1998, de 20 de abril ; 97/1998, de 9 de junio ; y 107/1998, de 19 de junio .



SEXTO.- Desde la premisa que significa lo que acaba de razonarse, debe ya decirse que esa extensión a los ejecutantes colaterales de la retroacción dispuesta por el fallo objeto de ejecución no puede considerarse contradictoria con el mismo, sino una obligada exigencia de lo que demanda la debida observancia del artículo 23.2 CE según esa jurisprudencia constitucional que ha sido recordada .

Tampoco puede compartirse que el cumplimiento de ese fallo exija llamar de nuevo al cuarto ejercicio a quienes ya lo tienen aprobado, al ser esta una medida que no resulta necesaria para el debido restablecimiento de la situación jurídica de los recurrentes impuesta por dicho fallo ; y esto porque la Sala de Galicia asegura ese pleno restablecimiento imponiendo a la Administración demandada la dotación de plazas que sea precisa para ello.

Estas últimas medidas las adopta la Sala de instancia invocando, entre otras razones, el tiempo transcurrido y el principio de equidad, al amparo de lo establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992 , y ponderando para ello la situación gravemente perjudicial y de difícil reparación que podrían sufrir los aspirantes aprobados ajenos al proceder irregular de la Administración; y debe decirse que dichas medidas podrán ser cuestionables desde otras perspectivas, pero no lo son desde la única aquí controlable cual es la atinente a si la actividad de ejecución cumplió con ese doble pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia a ejecutar: la anulación de la exclusión de los recurrentes en la relación de aprobados del cuarto ejercicio; y el restablecimiento de su situación existente antes de la celebración de ese ejercicio, permitiéndoles realizarlo con las mismas expectativas de acceso que poseían cuando lo realizaron la primera vez.

No obstante lo anterior, esta Sala cree conveniente recordar que la equidad, según establece el artículo 3.2 del Código civil , es un criterio de interpretación e integración extensible a la aplicación de cualquier norma jurídica; un criterio que, según ha subrayado la mejor doctrina, pretende humanizar y flexibilizar la aplicación individualizada de las normas jurídicas cuando el resultado de su estricta observancia, en el contexto de las singulares circunstancias concurrentes, pueda resultar contrario a otros principios o valores del ordenamiento jurídico.

Como también considera pertinente subrayar que comprende la conducta procesal de los recurrentes y el estimable móvil que les impulsa de procurar que las anomalías acaecidas puedan beneficiar a quienes hayan podido ser partícipes de las mismas ; pero a ello ha de oponerse lo siguiente: en la demanda formalizada en la instancia no se identificó a ningún aspirante aprobado en quien hubiese de reconocerse su implicación personal en las anomalías; y basta que un sólo aprobado pueda sufrir injustificadamente los perjuicios de la anulación de su nombramiento para que resulte razonable valorar la posibilidad de evitar esas graves consecuencias.'.

Como se decía, tal planteamiento se estima aplicable al caso mutatis mutandis. Se ha destacado en el texto las partes cuya virtualidad en el presente recurso se aprecia con mayor intensidad.

En el actual supuesto, tenemos en cuenta el tiempo transcurrido desde la celebración del proceso selectivo -la convocatoria se remonta al 2004 -, el que la impugnación se produjo en relación con el segundo ejercicio de la oposición, los precedentes judiciales ya habidos hasta llegar al presente recurso y el hecho de que la anulación de las resoluciones aquí recurridas, por las razones que se han expresado, conlleva retrotraer el procedimiento a un momento que permita el restablecimiento de la situación existente antes de la celebración de ese ejercicio. Es por ello que se acoge el planteamiento que se propone por el demandante en su demanda, que permite que tanto el recurrente, como los que no superaron ese ejercicio puedan concurrir con las mismas expectativas de acceso, en la medida de lo posible,que poseían cuando lo realizaron la primera vez, y sin que ello deba afectar a los aspirantes que ya fueron seleccionados en su momento por aplicación del principio de confianza legítima.

En consecuencia, procede la estimación el recurso, anulando las resoluciones recurridas por no ser ajustadas a Derecho en los términos expresados.



SEXTO.- En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandada.

Fallo

1º Estimamos el recurso n.º 161/2015 interpuesto por D. Carlos Ramón frente a la resolución del 19/febrero/2015 del Conseller de Hacienda y Administración Pública por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al Acuerdo de 15/enero/2007 del tribunal de la Convocatoria 44/2004 de pruebas de acceso al Grupo A, turno libre, Administración Especial, Informáticos por el que se dispuso la publicación de los opositores que habían superado la segunda parte de la prueba y la fase de oposición de la convocatoria con la puntuación obtenida en la misma, resoluciones que se anulan por no ser conformes a Derecho.

2º Reconocemos como situación jurídica individualizada el derecho del demandante a la retroacción de las actuaciones, a fin de que se le convoque de nuevo al segundo ejercicio práctico de la fase de oposición, acordándose y haciéndose públicos los criterios de corrección del mismo antes de su celebración en especial los relativos a los valores porcentuales de cada apartado; repetición del ejercicio que no afectará a los aspirantes que resultaron ya seleccionados en su momento por aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima, sino al actor y en su caso al resto de aspirantes que no superaron el citado segundo ejercicio.

3ºImponemos las costas a la parte demandada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.