Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 543/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 250/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00543/2017
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 250/2017
Apelante: Servizo Galego de Saude
Apelada: Doña Amelia y otras
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Dolores Rivera Frade
Don Julio César Díaz Casales
En la ciudad de A Coruña a 8 de noviembre de 2017 .
En el recurso de apelación 250/2017 de esta Sala, interpuesto por el Servizo Galego de Saude,
representado y dirigido por el letrado del Sergas, contra sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 dictada
en el procedimiento abreviado 248/2016 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de los de
Pontevedra , sobre contratos en fraude de Ley - personal indefinido asimilado a personal interino. Son partes
apeladas Doña Amelia , Doña Evangelina , Doña Martina , Doña Tania y Doña Angelica , representadas
por la procuradora Doña Belén Casal Barbeito y asistidas del letrado Don Fabián Valero Moledes.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como proceso abreviado 248/2016 a instancia de Amelia , Evangelina , Martina , Tania y Angelica contra la desestimación presunta por silencio, del recurso de alzada formulado por las demandantes por escrito de 11.09.2015 contra la resolución de 06.08.2015 de la Xerencia de Xestión Integrada de Pontevedra e O Salnés del Servicio Galego de Saúde desestimatoria de sus reclamaciones sobre reconocimiento de su contratación fraudulenta y de su condición de personal indefinido no fijo equiparado a personal interino del Sergas. Declaro dicha resolución no conforme a derecho y la anulo con condena a la Administación demandada a reconocerle a las recurrentes, de acuerdo con su hoja de servicios personal, la condición de fraudulentos de los sucesivos contratos de carácter eventual por servicios determinados suscritos por ellas sin solución de continuidad desde el año 2010, debiendo el Sergas reconocerles la condición de personal indefinido, asimilado a personal interino en la plaza vacante de interés a efectos de cobertura y extinción del puesto de trabajo así como su antigüedad desde la fecha correspondiente al inicio de sus servicios (01.06.2010 para el caso de Angelica , 01.06.2010 para Amelia , 03.12.2010 para Evangelina , 01.062010 para Martina , y 03.12.2010 para Tania ) '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida
PRIMERO .- Objeto del recurso de apelación: Los servicios jurídicos del Sergas recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Pontevedra recaída en los autos de procedimiento abreviado número 248/16, que estima el recurso contencioso-administrativo presentado por Doña Amelia , Doña Evangelina , Doña Martina , Doña Tania y Doña Angelica contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 6 de agosto de 2015 de la Xerencia de Xestión integrada de Pontevedra e O Salnés del Servizo Galego de Saúde, desestimatoria de las reclamaciones sobre reconocimiento de contratación fraudulenta y su condición de personal indefinido no fijo equiparado a personal interino del Sergas.

La sentencia de instancia estima el recurso y declara no conformes a derecho los actos impugnados, los anula y condena a la Administración a reconocer a las recurrentes la condición de fraudulentos de los sucesivos contratos de carácter eventual por servicios determinados suscritos por ellas sin solución de continuidad desde el año 2010, debiendo el Sergas reconocerles la condición de personal indefinido, asimilado al personal interino en plaza vacante, a efectos de cobertura y extinción del puesto de trabajo, así como su antigüedad desde la fecha correspondiente al inicio de sus servicios.

La razón principal en la que se apoya la juzgadora a quo para estimar el recurso, ha sido -y así lo razona abundantemente a lo largo de su sentencia- en la falta de indicación de una concreta causa o razón objetiva que justifique el empleo en este supuesto de los diversos nombramientos eventuales de que han sido objeto las recurrentes pues no constan o no se aportan los diferentes nombramientos, y 'si bien formalmente esa causa, que se habría correspondido con la 'apertura de una nueva unidad de hospitalización correspondiente con la tercera planta del Hospital de O Salnés', lo cierto es que también se deduce con suficiente claridad, tanto de las afirmaciones no discutidas de las demandantes como de sus respectivas hojas de servicio determinado en forma temporal y por este supuesto motivo, sin embargo prestaron servicios indistintamente, en puestos de trabajo propios de otras unidades hospitalarias que se correspondían, en realidad, con puestos de carácter estructural y no meras vacantes a la espera de una reorganización de la unidad referida o de su apertura; entendiendo, en definitiva, la juzgadora de instancia, que se ha producido un inadecuado y abusivo empleo por parte de la Administración demandada de este tipo de contratación.

El Letrado del Sergas sostiene en su recurso de apelación que la sentencia objeto del recurso de apelación vulnera lo establecido en los artículos 9 de la Ley 55/2003 , en relación con lo dispuesto en el artículo 40.2 de la Ley de empleo público de Galicia, y aplica indebidamente la sentencia del TSJUE de 14 de septiembre de 2016, en el asunto C-16/15 , insistiendo con carácter previo en la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal con respecto a la vía administrativa previa.



SEGUNDO .- Sobre la no concurrencia de la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo. Sobre la inexistencia de desviación procesal: Bajo este apartado de la apelación el Letrado del Sergas alega que las reclamaciones formuladas por las recurrentes en la vía administrativa (tanto las solicitudes iniciales como los recursos de alzada) no invocaron en ningún momento el carácter fraudulento de sus contratos o de los sucesivos nombramientos eventuales, ni manifestaron haber prestado servicios en unidad diferente para los que fueron contratadas, sin llegar a peticionar una declaración de nulidad radical por fraude de sus contrataciones por no obedecer en realidad a una prestación de servicios como aquella en que los mismos se habían amparado.

Sobre esta base alega una desviación procesal pues tanto la pretensión ejercitada en la demanda como los hechos contenidos en la misma se produjeron por primera vez en la vía judicial.

Sin embargo la causa de inadmisibilidad invocada ha de ser rechazada, aceptando esta Sala los argumentos en base a los cuales ya lo ha hecho la juzgadora de instancia.

En los escritos de reclamación presentados por las recurrentes en vía administrativa se ejercita una pretensión de 'regularización de su situación con mantenimiento de su vínculo contractual con el Hospital de O Salnés de forma indefinida (sin fecha concreta de duración, y en consecuencia de finalización)'.

El contenido de estos escritos encierra una pretensión de regularización debido al carácter fraudulento de sus nombramientos.

No se puede entender de otro modo la alegación segunda según la cual los nombramiento de los que habían de sido objeto no se ajustaban a la Orden de 22 de marzo de 2000 al no ajustarse a ninguna de las modalidades de contratación previstas en ella; de la misma manera que al alegar que la apertura de una nueva unidad de hospitalización implantada de manera definitiva después de 5 años implica que su condición no es eventual sino un puesto para cubrir una vacante, estaban alegando que los servicios prestados lo fueron para atender a necesidades permanente, y en base a ello solicitaban que se mantuviese el vínculo contractual con la Administración sin fecha de finalización.

No importa que en estos escritos no se hubiese cuestionado la causa de la contratación (la apertura de una nueva unidad de hospitalización), cuando lo que sí se cuestionaba era precisamente que la Administración se hubiese amparado en dicha causa para prolongar una contratación de forma ininturrumpida durante más de cinco años, lo cual por si solo desvirtuaba el carácter eventual de los nombramientos efectuados.

El empleo o no en la vía administrativa de términos como fraude o carácter fraudulento de las contrataciones, no ensombrece las verdaderas razones y la verdadera pretensión ejercitada por las recurrentes en aquella vía, que viene a coincidir en definitiva con las invocadas y la ejercitada en esta vía judicial: que se mantuviese su vinculación con la Administración de forma indefinida al venir prestando durante más de cuatro años servicios de carácter permanente, y por tanto en virtud de nombramientos que no se acomodaban a la normativa sobre contratación temporal.



TERCERO .-Sobre la contratación temporal de personal al servicio de la Administración pública, mediante sucesivos nombramientos suscritos sin solución de continuidad para la prestación de servicios determinados de carácter estructural: Los hechos declarados probados, no discutidos por la Administración apelante, y de los que parte la sentencia de instancia para llegar a la solución final estimatoria del recurso, son los siguientes (fundamento de derecho primero): Las demandantes han venido prestando servicios para el Sergas en la categoría de ATS/DUE y técnico de auxiliar de enfermería con centro de destino en el Hospital de O Salnés, en virtud de la suscripción sucesiva de contratos denominados 'de servicios determinados' que habrían tenido su causa, al menos formalmente, en la creación o apertura de una nueva unidad de hospitalización, (...) y en virtud de los sucesivos nombramientos han venido desarrollando servicios indistintamente en cualquiera de las tres plantas del Hospital de O Salnés en función de las necesidades del servicio.

Con tales antecedentes se hace necesario recordar la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia de 20 de abril de 2016 (Recurso: 528/2015 ).

En dicha sentencia este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en un asunto semejante al analizado en la recurrida, en el que las demandantes eran personal estatutario temporal del Sergas (Celadoras), que habían estado desempeñando su trabajo en virtud de sucesivos nombramientos eventuales para la cobertura de determinados servicios, que el Sergas trataba de justificar en la existencia de necesidades asistenciales y, desde el 1 de enero de 2014, en necesidades organizativas y asistenciales, hasta la apertura del nuevo Hospital de Vigo.

En la sentencia de 20 de abril de 2016 se razona lo siguiente: (...) Es innegable que las actoras vinieron prestando sus servicios para el Hospital Xeral de Vigo, en virtud de sucesivos nombramientos, como personal eventual temporal, en calidad de Celadoras, desde el 2 de febrero de 2009 hasta su cese efectivo producido el 28 de junio de 2015. En los sucesivos y concatenados nombramientos nada se hacía constar respecto a que los mismos respondiesen a puntuales necesidades de cobertura, justificándose, tan solo, que eran para la realización de determinados servicios por necesidades asistenciales y organizativas.

Resulta significativo que el cese de la demandantes tuviese lugar coincidiendo con la apertura del nuevo Hospital de Vigo y consiguiente traslado al nuevo centro de las todos los servicios y unidades del anterior centro hospitalario. Y más significativo, todavía, que, al día siguiente de dichos ceses, tuvieren lugar nuevos nombramientos para la misma prestación de servicios hasta entonces realizada, esta vez, bajo la justificación de acumulación de tareas.

Es evidente que los nombramientos de las actoras, a lo largo del tiempo, por temporales y eventuales que se hagan parecer, no respondían a necesidades estructurales del Hospital Xeral de Vigo, derivadas de exigencias de cobertura extraordinaria de plazas, sino que se trataba de ocultar, por esa vía fraudulenta, una vinculación indefinida de personal que, en el caso de las actoras, se prolongó en el tiempo más de seis años ininterrumpidos. Y calificamos de fraudulenta esa relación jurídica porque siempre que en los nombramientos del personal estatutario temporal eventual se hubieren rebasado los plazos máximos (12 meses en un período de 24 - artículo 9.3 de la Ley 55/2003 -), no se hubiera definido con claridad y precisión el motivo de la temporalidad o, habiéndose referido el mismo, la plaza cubierta fuera de carácter estructural, habrá de entenderse que se ha realizado en fraude de ley y, por tanto, de forma irregular.

Nos hallamos, por tanto, ante lo que pudiéramos reputar como unas relaciones jurídicas indefinidas temporales que, por su naturaleza, privan de virtualidad a la cláusula temporal de duración prevista en el nombramiento suscrito entre las partes, por lo que los ceses solo pueden venir determinados por la cobertura en propiedad de las plazas o por su amortización, lo que no ha acontecido en el supuesto enjuiciado; y que se haya aprovechado la apertura del nuevo Hospital vigués para acordar sus ceses, no resulta de recibo. Y no cabe argumentar, en contra, que cada uno de los sucesivos nombramientos tenía una duración concreta y determinada por lo que las actoras conocían el momento de expiración de aquel, pues tales nombramientos, dada su concatenación en el tiempo, han quedado desnaturalizados y han perdido el carácter de temporales eventuales que, aparentemente, se pretendió atribuirles, del mismo modo que perdió virtualidad la cláusula de duración temporal de cada nombramiento'.

Aquí, como allí, no se puede poner en duda el carácter estructural y permanente de los servicios prestados por las apeladas en este procedimiento. Su prestación obedeció, no a necesidades coyunturales y extraordinarias, sino a necesidades permanentes, como se pone de manifiesto en que se iniciaron en el año 2010 y se fueron sucediendo de manera encadenada y sin solución de continuidad, prestándose siempre en el Hospital de O Salnés.

Esta Sala se muestra de acuerdo con el argumento que se recoge en la sentencia de instancia según el cual no existe ninguna motivación o explicación de las razones que pudieran justificar el carácter temporal de los servicios para los que las apeladas fueron contratadas desde el año 2010, por lo que ha de compartirse también con la sentencia de instancia el carácter fraudulento de las contrataciones, las cuales no se acomodan a la Orden de 1 de julio de 1997, reguladora de las modalidades de formalización del vínculo del personal temporal de las instituciones sanitarias gestionadas por el Sergas, modificada por la Orden de 22 de marzo de 2000.

A esto se puede añadir que no consta ninguna valoración ni estudio sobre el carácter estructural/ temporal de los puestos desempeñados por las apeladas, incumpliendo la Administración el deber que impone el artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, del siguiente tenor: 'El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro'.



CUARTO .- Sobre las consecuencias jurídicas de la actuación fraudulenta: Por lo demás, y en cuanto al alcance del incumplimiento por parte de la Administración de los requisitos que se exigen para que tengan lugar nombramientos de personal temporal, y por tanto el alcance del fraude de Ley en el que incurrió, esta Sala acepta asimismo la solución a la que llega la sentencia de instancia, declarando que las actoras ostenta la condición de personal indefinido del Sergas asimilado al personal interino, a efectos de cobertura del puesto de trabajo.

Es la solución a la que llegó esta misma Sala en la Sentencia de 20 de abril de 2016 (recurso 528/2015 ).

Y la solución que además viene amparada por la más reciente doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de la que es fiel expresión la sentencia de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 . En ella se declara lo siguiente: '1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

2) Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión'.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



QUINTO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán a la Administración apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y derechos de representación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado número 248/16, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con imposición de costas a parte apelante, en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa y derechos de representación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0250-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada ponente Doña Dolores Rivera Frade al estar celebrando audiencia pública la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, a 8 de no viembre de 2017.