Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 543/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4215/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00543/2018
Recurso de Apelación nº 4215-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 13 de noviembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4215-2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el
Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de D. Luis Francisco ; contra el
auto nº 17/18, de 2 de agosto de 2018 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 121/2018, del
Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo. Es parte apelada el Concello de Vigo (Pontevedra),
representado por el Procurador D. Juan Antonio Garrido Pardo.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo se dictó con fecha 2 de abril de 2018 auto en pieza separada de medidas cautelares nº 121/2018, con la siguiente parte dispositiva: 'Dispongo que debo desestimar y desestimo la solicitud de adopción de medida cautelar presentada por la recurrente en este procedimiento, y por tanto declaro que no ha lugar a la adopción de la medida consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Luis Francisco se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que revocando el auto apelado se estime la medida cautelar interesada y con ello la suspensión de la ejecución de la resolución objeto de recurso hasta que se dicte sentencia sobre el fondo.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Vigo, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de D. Luis Francisco y el Concello de Vigo (Pontevedra), representado por el Procurador D. Juan Antonio Garrido Pardo; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Defiende la parte apelante que se ha producido una infracción de la normativa contenida en los artículos 129 y siguientes de la LJCA . Y refiere que se producirán daños de muy difícil reparación; la pérdida de la finalidad legítima del recurso; que la construcción litigiosa tiene antigüedad de unos 40 años; la destrucción de riqueza; el daño psicológico; y que guarda aperos de labranza, lo destina al autoconsumo y le producirá la privación de un medio de vida. Que ello no perjudica al interés público ni a terceros. Es una vivienda auxiliar de unos 60 m2.



TERCERO.- Fondo del recurso. Improcedencia de la adopción de la medida cautelar.

En el presente incidente no puede hacerse un análisis sobre el fondo del recurso, sin que se pueda prejuzgar, puesto que tal y como viene estableciendo constante jurisprudencia (así, las SsTS de 24.01.07 y 13.04.07 ) con relación a la apariencia de buen derecho, debe interpretarse de forma restrictiva a fin de no prejuzgar la cuestión de fondo, ya que no es admisible que, para administrar justicia preventiva o cautelar, se analice el conflicto e indague acerca de la apariencia de buen derecho de la pretensión, dado que no es procedente anticipar una solución, aunque sea provisional, si se carece de suficientes elementos de juicio para ello. En todo caso, además, ha de tenerse en cuenta que se trata de un acto inmediatamente ejecutivo y del que se presume su validez. Y no se aprecia la existencia de una apariencia de buen derecho evidente a favor de la tesis de la parte apelante.

Con relación a los daños y perjuicios, que en todo caso debieran ser acreditados, son fácilmente indemnizables y en todo caso existe un interés público, residenciado en la protección de la legalidad urbanística, que es evidente que ha de situarse por encima del privado de la parte apelante. No se acreditan los daños psicológicos a que se hace referencia.

Y ha de partirse de que el Tribunal Supremo ha venido insistiendo en la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto, puesto que 'las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del mismo'. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' ( ATS de 20 de mayo de 1993 ). Debemos recordar que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, como se ha señalado, entre otras muchas resoluciones, en ATS de 12 de julio de 2002 , se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) 'asegurar la efectividad de la sentencia'. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, 'opera como criterio decisor de la suspensión cautelar' ( AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 ) y el artículo 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de esta aquel en que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. Y ello ha de ser puesto en relación, además, con la doctrina de la apariencia del buen derecho, que la jurisprudencia solo admite en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta - ATS 14 de abril de 1997 -, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz).

Tampoco puede considerarse en supuesto como el presente que no resulta afectado el interés general, concretado en la defensa de la legalidad urbanística y que en todo caso ha de situarse por encima del particular de la parte apelante.

En el presente supuesto, en primer lugar, esa apariencia de buen derecho no existe puesto que no se trata de ninguno de los motivos expuestos a modo de ejemplo. Y como ha quedado expuesto, concurre la imposibilidad de analizar cuestiones de fondo, puesto que no presentándose como causas de nulidad evidentes, precisan de un análisis que tan solo procede realizar cuando se examine el fondo del recurso, una vez que ambas partes, en posición de igualdad, hayan podido hacer sus alegaciones y se hayan practicado las pruebas propuestas, previa declaración de pertinencia, puesto que de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros).

Y dada la especialidad de la materia de que se trata, y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto ha de llevar a denegar la medida cautelar en cuanto que de acuerdo con lo declarado en las SSTS de 24-9-09 , 13-7-09 y 14-5-09 , que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización -en sentencias referidas a construcciones llevadas a cabo sin la autorización de la Administración autonómica en suelo rústico-. Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03 ), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96 , 07.03.01 ó 01.04.02); circunstancias que no se dan en este caso. No se trata del domicilio habitual.

Y tampoco consta que el apelante desarrolle en el lugar la actividad que constituya su medio de vida habitual.

No es la vivienda habitual del demandante porque es incompatible ese uso con la naturaleza, tipología y configuración de lo edificado, y no se destina a un uso profesional. Y respecto de las alegaciones del uso como lugar de almacenaje de aparejos y herramientas de labranza para autoconsumo, no se acredita la dependencia económica o profesional de esta construcción. No siendo las razones psicológicas un motivo para la estimación del recurso.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 300 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de D. Luis Francisco ; contra el auto nº 17/18, de 2 de agosto de 2018 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 121/2018, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Vigo.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite total de 300 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.