Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 544/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 491/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación nº 491/2018
Ponente: Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Apelante: D. Luis Manuel
Representante: Procuradora Dª María Claudia Munteanu
Apelado: Delegación del Gobierno de Madrid
Representante: Abogado del Estado
SENTENCIA NÚM. 544
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
Dª Fátima Arana Azpitarte
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estévez Pendás
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En Madrid, a 20 de septiembre de 2018.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso de apelación nº 491/2018, interpuesto por la representación procesal de D. Luis
Manuel contra Auto número 73 de 16 de abril del 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
número 22 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento abreviado
número 144/18, interpuesto contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 30 de enero del
2018, por la que se acuerda su expulsión del territorio español derivada del RD 240/2007, sobre entrada, libre
circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros
Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y cuya parte dispositiva acuerda no haber
lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada, con base a que , aún cuando el recurrente acredita el
arraigo alegado (una estancia en España desde hace casi 20 años, un matrimonio con ciudadana española en
1999 y dos hijos españoles, con los que constituye una unidad familiar , acreditando, además, arraigo laboral
e integración en España), sin embargo constan datos negativos incardinables en la causa de denegación del
artículo 130.2 de la LJCA , ya que su conducta es atentatoria para la convivencia y el orden público, señalando
que los antecedentes que obran en la Base de Datos de la Policía ocupan 4 folios e incluyen el uso de diversas
identidades y reclamaciones por hechos de gran gravedad (homicidio, lesiones, coacciones, delito contra la
salud púbica , malos tratos en el ámbito familiar o atentado) . Hechos que se extienden a lo largo de los años
y que encuentran respaldo en varias condenas penales.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2018.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Luis Manuel interpone recurso de apelación contra Auto número 73 de 16 de abril del 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento abreviado número 144/18, interpuesto contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 30 de enero del 2018, por la que se acuerda su expulsión del territorio español derivada del RD 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y cuya parte dispositiva acuerda no haber lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada, con base a que , aún cuando el recurrente acredita el arraigo alegado (una estancia en España desde hace casi 20 años, un matrimonio con ciudadana española en 1999 y dos hijos españoles, con los que constituye una unidad familiar , acreditando, además, arraigo laboral e integración en España), sin embargo constan datos negativos incardinables en la causa de denegación del artículo 130.2 de la LJCA , ya que su conducta es atentatoria para la convivencia y el orden público, señalando que los antecedentes que obran en la Base de Datos de la Policía ocupan 4 folios e incluyen el uso de diversas identidades y reclamaciones por hechos de gran gravedad ( homicidio, lesiones, coacciones, delito contra la salud púbica , malos tratos en el ámbito familiar o atentado) . Hechos que se extienden a lo largo de los años y que encuentran respaldo en varias condenas penales.



SEGUNDO.- Pretende el recurrente se estime el recurso de apelación y revocando el Auto apelado se acuerde la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida, alegando, en síntesis, que el Juzgador de la Instancia ha denegado la medida cautelar teniendo en cuenta los antecedentes que obran en la Base de Datos del Cuerpo Nacional de Policía, pero sin realizar un análisis de los mismos y que una lectura detenida lleva a conclusiones diferentes. Así los antecedentes policiales con la otra identidad que se le atribuye (sin acreditar) de Epifanio comprende el periodo de 1998 a 2000 , hace más de 17 años y se refiere a reclamaciones y detenciones que no se detalla de si de las mismas han derivado actuaciones judiciales.

Con la identidad de Luis Manuel hay reclamaciones entre 2008 y 2015 y 3 detenciones entre 2012 y 2016; detenciones que solo han derivado en un procedimiento judicial extinguido al momento de presentación de la demanda. Se aporta certificado del Registro Central de Penados de fecha 2/3/2018, de que no constan antecedentes relativos al Sr. Luis Manuel . Hace notar que no existe prueba alguna que determine, que tanto los antecedentes policiales como los penales de Epifanio puedan corresponder a su representado. Añade que el Sr. Luis Manuel no ha estado nunca en prisión, se le ha suspendido una pena, lo que conlleva que no tenía antecedentes penales y lo que ha hecho es trabajar y buscar empleo.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora argumentando que no se compromete la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse por el hecho de la ejecución del acuerdo de expulsión, no existiendo perjuicios en el recurrente de difícil o imposible reparación, debiendo prevaler el interés público que quedaría lesionado si no hay una inmediata expulsión del ciudadano comunitario quién cuenta con numerosos antecedentes policiales y penales , tal y como se detallan en el Auto impugnado.



TERCERO.- Para su correcta resolución hemos de partir de que el proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna (RCL 1978836), (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1994 y 24 de Abril de 1995 ). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1992, de 10 de Febrero , '... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso... ', sin que pueda perderse de vista el que '... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue...', ( Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, de 29 de Abril ). A este esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1998, de 13 de Julio (RCL 1998741), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, '... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso... ', ( Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1994 ).



CUARTO.- En el caso presente al recurrente le resulta aplicable el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, conforme a cuyo art. 15 ' Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública' tan solo puede ser decretada su expulsión del territorio español 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública' , debiendo de atenerse a los siguientes criterios (art. 15.5 ): a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo STS de 11-12-2003 , conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.

Asímismo, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Pues bien , en el caso presente- en orden a resolver el recurso de apelación y la procedencia de la concesión o no de la medida cautelar -hemos de partir ,en relación con los parámetros de enjuiciamiento para la adopción de la medida cautelar, de la situación del recurrente que es un ciudadano comunitario con las consiguientes limitaciones que la normativa vigente impone a la posibilidad de su expulsión ( que conllevan que la expulsión sea la excepción y la permanencia en territorio comunitario la regla ) y de que - dicho todo ello sin prejuzgar el fondo del recurso- la Administración acordó su expulsión, por considerar que el recurrente había tenido una notoria actividad delictiva en nuestro país, como así se recoge también por el juzgador de la instancia. Ahora bien, examinados dichos antecedentes policiales con la identidad de Epifanio comprenden un periodo muy lejano de 1998 a 2000) consistiendo en detenciones policiales que no consta que hayan derivado en actuaciones judiciales. Con la identidad de Luis Manuel han existido también varias detenciones que solo se ha derivado en un procedimiento judicial. Por otro lado, como reconoce el juzgador de la instancia ,el recurrente acredita arraigo ( una estancia en España desde hace casi 20 años, un matrimonio con ciudadana española en 1999 y dos hijos españoles menores de edad, con los que constituye una unidad familiar , acreditando, además, arraigo laboral e integración en España).

En una ponderación de los intereses en conflicto- teniendo en cuenta el derecho de libre circulación que asiste al recurrente en el territorio de la Unión- entendemos que el interés público no queda lesionado por el hecho de que el recurrente permanezca en España hasta que se resuelva definitivamente el recurso sobre la conformidad ó disconformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Manuel , revocando el Auto número 73 de 16 de abril del 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento abreviado número 144/18 , concediendo la medida cautelar solicitada consisten en la suspensión de la orden de expulsión; sin costas La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0491-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0491-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.