Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 545/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 765/2016 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO Núm. 765/2016
Registro General Núm. 3.220/2016
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a 6 de junio de 2018.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, los autos correspondientes al recurso núm. 765/2016 , interpuesto por la entidad mercantil ÁRIDOS
Y REFORESTACIÓN S.A., representado por el Procurador Don Fernando Fernández de Villavicencio Siles,
con la asistencia de la Letrada Doña Teresa Salas Sánchez, contra la Consejería de Empleo, Empresa y
Comercio de la Junta de Andalucía de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Letrado de
sus Servicios Jurídicos. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La entidad mercantil ÁRIDOS Y REFORESTACIÓN S.A. interpone recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de 27 de julio de 2016 del Consejero de Empleo, Empresa y Comercio, por la que se estima parcialmente el recurso de alzada formulado contra Resolución de 5 de mayo de 2016 de la Delegación Territorial que aprobaba el Plan de Labores para el año 2016 condicionado a la prestación de una garantía en concepto de aseguramiento de la restauración del espacio natural afectado por la explotación minera en cuantía ascendente a 555.610,50 euros, ordenando la retroacción del procedimiento para el dictado de una resolución motivada; y contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido contra Resolución de 16 de septiembre de 2016 dictada por la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Sevilla de la Junta de Andalucía, por la que se determina la cuantía de la garantía en concepto de aseguramiento de la restauración del espacio natural afectado por la explotación minera para el ejercicio 2016.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó se dicte sentencia por la que: 1. Revoque el pronunciamiento de la resolución donde se cuantifica la garantía financiera para la restauración por falta de la motivación exigible, al constituir una causa de nulidad, según lo establecido en el artículo 62.1,a),e),f ) y 62.2 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con lo establecido en los artículos, 54 y 55, de la misma ley citada y la jurisprudencia.

2. Revoque el pronunciamiento de la resolución donde se cuantifica la garantía financiera para la restauración al aplicar una instrucción de la DGIEM que vulnera los establecido en el artículo 62.1,a),e),f ) y 62.2 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al infringir los artículos 49.2ª) de la Ley Orgánica 2/2007 de 19 de marzo de Reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía , en relación con el art. 149 . 125ª de la Constitución Española , y el art. 57 de la Ley Orgánica 2/2007 de 19 de marzo de Reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía en relación con el art. 149.1.25º de la Constitución Española , arts. 43 a 46 de la ley 6/2006, del Gobierno de la Junta de Andalucía y art. 30 de la ley 9/2007 de Administración de la Junta de Andalucía 3.Revoque el pronunciamiento de la resolución donde se cuantifica la garantía financiera para la restauración, según lo establecido en el artículo 62.1,a),e),f ) y 62.2 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al aplicar una instrucción que infringe los artículos 51 y 52 del mismo cuerpo legal .

4.- Según lo establecido en el artículo 62.1,a),e),f ) y 62.2 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al ir contra las propias resoluciones firmes del Delegado Territorial de Sevilla por el que se actualizaba la garantía financiera conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo, en concordancia y aplicación a lo establecido en los arts. 42.2 y 3 R. D.

975/2009 ( siguiendo la Directiva 2006/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006) y contra el contenido de la Instrucción de la DGIEM de 15/7/2015 que de forma improcedente aplica.

5.- Revoque el pronunciamiento de la resolución donde se cuantifica la garantía financiera para la restauración, por ir contra lo establecido en la propia instrucción de la DGIEM de 15/7/2015 que de forma improcedente aplica.

6.- Condene en costas a la administración demandada.

El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía presentó escrito de contestación, solicitando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Practicada la prueba propuesta, una vez verificado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Resolución de 27 de julio de 2016 del Consejero de Empleo, Empresa y Comercio, por la que se estima parcialmente el recurso de alzada formulado contra Resolución de 5 de mayo de 2016 de la Delegación Territorial que aprobaba el Plan de Labores para el año 2016 condicionado a la prestación de una garantía en concepto de aseguramiento de la restauración del espacio natural afectado por la explotación minera en cuantía ascendente a 555.610,50 euros, ordenando la retroacción del procedimiento para el dictado de una resolución motivada; y contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido contra Resolución de 16 de septiembre de 2016 dictada por la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Sevilla de la Junta de Andalucía, por la que se determina la cuantía de la garantía en concepto de aseguramiento de la restauración del espacio natural afectado por la explotación minera para el ejercicio 2016.

Con carácter previo, desde una perspectiva puramente procesal, el recurso dirigido contra la primera de las resoluciones indicadas ha quedado sin objeto, por el dictado de la segunda de las resoluciones recurridas.

En efecto, la Resolución de 27/07/2016 estima parcialmente el recurso de alzada de la mercantil actora y dispone el dictado de nueva resolución con motivación adecuada y suficiente en relación con la cuantía de la garantía en concepto de aseguramiento de la restauración del espacio natural afectado por la explotación minera para el ejercicio 2016. En cumplimiento de tal mandato se dicta la Resolución de 16/09/2016, sobre la que ha de versar el presente recurso, concretamente el resuelve segundo, tercero y anexo II (cuantificación de la garantía financiera), analizando los motivos de impugnación y oposición esgrimidos por las partes, que en realidad son los mismos que se vertieron en los escritos de demanda y contestación inicialmente presentados.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto del presente recurso, el núcleo de la controversia hay que buscarlo en la cuantificación de la garantía en concepto de aseguramiento de la restauración del espacio natural afectado por la explotación minera 'La Cabaña' para el ejercicio 2016, en la cantidad de 555.610,50 euros.

La parte actora discrepa en el razonamiento seguido por el acto impugnado para la cuantificación de dicha garantía, al aplicar la instrucción de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 15.04.2015, si bien en este caso utilizando el término 'por similitud' donde anteriormente se señalaba 'por analogía' y sin indicar de dónde y por qué se determina la cantidad exigida. Por tal razón su primer motivo de impugnación es el de la falta de motivación de la cuantía exigida, que le lleva a una situación de indefensión material pues lo único que se especifica en el anexo II de la resolución recurrida, es la cita de la superficie ocupada por la explotación y el resultado de 555.610,50€, sin más explicación, conculcándose, de este modo, el derecho de defensa, infringiendo con ello lo establecido en la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, concretamente los artículos 53 y 54 así como el artículo 89 del mismo texto legal.

En relación con esta cuestión, ciertamente de la comparación entre las resoluciones recurridas, las diferencias se encuentran en el empleo de la expresión 'por similitud' en la resolución que se dicta para cumplir el requisito de la motivación en lugar de 'por analogía' empleada en la primera para la aplicación de la Instrucción de la DGIEM, así como la referencia a los datos geométricos de la explotación facilitados por el titular y extraídos del plan de labores; en ambos casos se indica que la superficie de la explotación de gravas, arenas y arcillas es de 66,74 hectáreas. Recordemos que la primera resolución recurrida había sido anulada en este particular por falta de motivación, y que relacionado con lo anterior la mercantil recurrente sostiene la improcedencia de la aplicación de la instrucción 15/7/2015 de la DGIEM argumentando que contradice la ley por cuanto es una instrucción interna que pretende ser aplicada como reglamento o norma sin cumplir las exigencias legales para su aprobación y eficacia externa, 'erga omnes'.

A fin de resolver la primera cuestión planteada por la actora hemos de partir de la premisa de que las entidades explotadoras de recursos mineros han de constituir una garantía financiera, conforme a lo dispuesto en los artículos 41 , 42 y 43 del Real Decreto 975/2009 de 12 de junio, sobre Gestión de los Residuos de las Industrias Extractivas y de Protección y Rehabilitación del Espacio Afectado por Actividades Mineras (transposición de la Directiva 2006/21/CE, de 15 de marzo, sobre gestión de residuos de las industrias extractivas), para asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la autorización del Plan de restauración. Concretamente el art. 42.1 expresa que 'La autoridad competente exigirá, antes del comienzo de cualquier actividad de laboreo, la constitución de una garantía financiera o equivalente de forma que se garantice el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la autorización del plan de restauración para la rehabilitación del terreno afectado por la explotación, preparación, concentración y beneficio de recursos minerales.' El artículo 41.2 se refiere al cálculo de tales garantías en los siguientes términos: 'La autoridad competente realizará el cálculo de cada una de las garantías financieras o equivalentes de forma independiente, según los criterios que se establezcan en el anexo IV de este real decreto '.

El Anexo IV del RD 975/2009 establece que 'las garantías financieras e inspecciones a las que se refiere este anexo se ajustarán a las establecidas en las guías o directrices técnicas aprobadas por la Comisión Europea, con arreglo a lo previsto en el artículo 22.1 c ) y d) de la Directiva 2006/21/CE y que serán de directa aplicación en nuestro ordenamiento'. La Directiva citada expresa en su artículo 14.2 que el cálculo 'se realizará en base a: a) la repercusión medioambiental probable de la instalación de residuos, teniendo en cuenta en particular la categoría de la instalación de residuos, las características generales del residuo y el uso futuro de los terrenos rehabilitados; b) el supuesto de que terceros independientes y debidamente cualificados evaluarán y efectuarán cualquier trabajo de rehabilitación necesario'. En el mismo sentido se expresa el art. 42.2 del RD 975/2009 , al disponer que 'El cálculo de esta garantía financiera o equivalente se realizará teniendo en cuenta el impacto ambiental de las labores mineras y el uso futuro de los terrenos a rehabilitar, y partiendo del supuesto, en caso de ser necesario, de que terceros independientes y debidamente cualificados podrán evaluar y efectuar cualquier trabajo de rehabilitación necesario.' Por lo que se refiere a la actualización de la garantía el artículo 14.3 de la Directiva expresa que 'El importe de la garantías se ajustará periódicamente con arreglo al trabajo de rehabilitación que sea necesario efectuar en el terreno afectado por la instalación de residuos, tal y como se describe en el plan de gestión de residuos elaborado con arreglo al artículo 5 y exigido por la autorización prevista en el artículo 7'. En similares términos, se manifiesta el artículo 42.3 del RD 975/2009 , citado por la resolución recurrida: 'La garantía se revisará anualmente de acuerdo con los trabajos de rehabilitación ya realizados y de las superficies afectadas, según lo dispuesto en el plan de labores y en el artículo 3.3 de este real decreto .' Establecido el marco normativo, procede entrar en el examen de los concretos motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora. Comienza esta parte reclamando la nulidad o anulabilidad de las resoluciones impugnadas alegando que están inmotivadas y que la instrucción es una norma interna sin eficacia erga omnes y no puede aplicarse como un reglamento o norma jurídica e ir contra lo establecido en el RD 975/2009, en la Constitución Española, ley 6/2006, Estatuto de Autonomía, Ley 9/2007 de la Administración de la Junta de Andalucía y Decreto 210/2015 que determina las atribuciones previstas para la DGIEM.

Pues bien, ciertamente la norma reglamentaria establece no solo que la autoridad competente exigirá la constitución de la garantía financiera ( art. 42.1 del RD 975/2009 ) sino que realizará el cálculo (art.

41.2), es decir, su cuantificación y actualización ( art. 42.3), y dicha autoridad no es otra que la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo. A su vez, la DGIEM, conforme al art. 10.2.k del Decreto 210/2015 de 14 de julio sobre la Estructura Orgánica de la Consejería de Empleo , Empresa y Comercio, tiene atribuida la gestión y ordenación del dominio público minero, y cuantas otras competencias tenga asignadas la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de industria, energía y minas (apartado n), de manera que ostenta competencia para dictar una Instrucción dirigida a los órganos territoriales subordinados. Cuestión diferente es si en realidad nos hallamos ante una verdadera Instrucción o a través de ella se está ejerciendo la potestad reglamentaria.

El artículo 21 de la ley 30/92 dispone que 'los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio'. Y en este sentido, la jurisprudencia del TS, viene afirmando que las Circulares e Instrucciones constituyen resoluciones administrativas que se engarzan en el ámbito propio de organización administrativa con base en el principio de jerarquía que gobierna su estructura, con un contenido y finalidad específicos en cuanto actos y directrices no incluíbles en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Las sentencia del TS de 6 de febrero de 2009 , y de 7 de junio de 2006 (Rec. 3837/ 2000 ), precisan que 'el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende solo de la clase de materia sobre la que verse.

Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión'.

Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC . En este segundo caso se tratará, como apuntan las citadas sentencias, de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos.

Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten.

En nuestro caso, entendemos que la Instrucción de 2015, no publicada en BOJA, ni siquiera incorporada al propio acto impugnado, innova el ordenamiento jurídico, modificando en su perjuicio la situación anterior del administrado, pues de la prueba practicada resulta que hasta el dictado de la cuestionada Instrucción, para la actualización de la garantía financiera se ha tenido en cuenta el Índice de Precios al Consumo y la compensación de superficies que han sido rehabilitadas, de ahí el aval de 90.000 euros prestado por la recurrente, suma declarada suficiente los años 2013, 2014 y 2015. Pero especialmente debe tenerse presente que el acto impugnado realiza un cálculo aritmético con referencia a un baremo recogido en la Instrucción, que reiteramos no se incorporó ni al propio acto ni al expediente remitido, teniéndose conocimiento con el escrito de contestación a la demanda, por lo que la recurrente no puede verificar si las operaciones matemáticas realizadas son correctas. Por otra parte, su contenido, al regular parámetros económicos a aplicar frente al administrado, excede con mucho del que es propio de una instrucción de servicio en el sentido definido por el artículo 98.3 de la Ley andaluza 9/2007 y el artículo 21 de la Ley 30/1992 .

En consecuencia, la resolución recurrida no es conforme a derecho, lo que determina la estimación de la demanda.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas a la parte demandada si bien hasta el límite de 1.000 euros, en razón a la complejidad del pleito y actividad procesal desarrollada (apartado 3 del citado precepto).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad mercantil ÁRIDOS Y REFORESTACIÓN S.A., representada por el Procurador Don Fernando Fernández de Villavicencio Siles, contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido contra Resolución de 16 de septiembre de 2016 dictada por la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Sevilla de la Junta de Andalucía, la cual se anula por no resultar ajustada a Derecho. Con imposición de las costas a la Administración demandada hasta el límite de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.