Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 545/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 367/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00545/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 367/2017
Recurrente: Clece, S.A.
Administración demandada: Consellería de Economía, Emprego e Industria
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 19 de diciembre de 2018..
El recurso contencioso-administrativo que con el número 367/2017 pende de resolución en esta Sala,
ha sido interpuesto por la entidad mercantil Clece, S.A., representada por el procurador D. José Paz Montero
y defendida por la letrada Dª. Cristina Pérez Cardeñoso, contra la resolución de 16 de octubre de 2017 de la
jefatura territorial de Pontevedra de la Consellería de Emprego e Economía Social, siendo parte demandada
la Consellería de Economía, Emprego e Industria, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que: 'se declare nulo y no conforme a derecho el acto impugnado y condene a la CONSEJERIA DE ECO NOMIA, EMPLEO E INDUSTRIA, JEFATURA TERRITORIAL DE PONTEVEDRA a devolver a GLECE, S.A.

la suma de MIL UN EUROS con DOCE CENTIMOS DE EUROS (1.001,12 €) en concepto de devolución de la cantidad ingresada en concepto de reintegro de la citada subvención, más el interés legal devengado, y subsidiariamente se proceda a declarar que procede el reintegro parcial de la subvención concedida todo ello con expresa imposición de cosas a la administración demandada.'

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 1.001,12 euros.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de la reclamación.- La entidad mercantil Clece S.A. impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 16 de octubre de 2017 de la jefatura territorial de la Consellería de Emprego e Economía Social, por la que se declaró la procedencia del reintegro, por importe de 792,68 euros, de la subvención concedida por resolución de 28 de septiembre de 2011, por la contratación indefinida de una persona trabajadora, al amparo de la Orden de 18 de marzo de 2011, por la que se establecen las bases reguladoras del Programa de promoción da integración laboral de las personas con discapacidad en la empresa ordinaria, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, y del Programa de empleo con apoyo, como medida de fomento del empleo de personas con discapacidad en el mercado ordinario de trabajo, y se procede a su convocatoria para el año 2011.



SEGUNDO : Antecedentes fácticos de interés que se desprenden del expediente administrativo.- Tras la concesión de la subvención, por resolución de fecha 30 de marzo de 2015, notificada el 15 de abril siguiente, la jefa de servicio de traballo e economía social requirió a la entidad recurrente a fin de que, en un plazo de diez días hábiles, aportase original o fotocopia compulsada de la relación de los trabajadores o trabajadoras por los cuales se les concedieron las ayudas para los efectos de acreditar su permanencia en la empresa y, en caso de despido procedente, de los trabajadores o trabajadoras que los/las sustituyeron (base 11ª.2 del anexo A de la Orden de convocatoria).

Una vez aportada dicha documentación el 23 de abril siguiente, se comprobó, a través de la consulta de la base de datos de la Tesorería de la Seguridad Social, la baja de la trabajadora subvencionada doña Azucena con fecha 15 de noviembre de 2012, sin que constase en el expediente su sustitución en los términos contemplados en la Orden reguladora.

Con fecha 17 de abril de 2017 el jefe territorial de la Consellería de Economía, Empleo e Industria acordó iniciar el procedimiento de reintegro de 792,68 euros de la subvención que había sido concedida.

Tras la audiencia del representante de Clece S.A., con fecha 16 de octubre de 2017 se dictó la resolución declarando la procedencia del reintegro, por importe de 792,68 euros, por incumplimiento de la obligación establecida en la base 11ª, apartado 1, del anexo A de la Orden de convocatoria, según la cual es obligación del/a beneficiario/a de la subvención, entre otras, la siguiente: ' Mantener en su plantel los trabajadores y trabajadoras contratados/las al amparo de este programa, por un período mínimo de tres años en el supuesto de la contratación indefinida o de la transformación del contrato temporal en indefinido, o por el tiempo acordado en el supuesto de contratos temporales; no podrán despedir estos trabajadores/las sin causa justificada y, en el caso de despido procedente, deberán sustituirlos por otros trabajadores/las con discapacidad.

Para el supuesto de despido procedente o baja voluntaria de estos trabajadores, si no se pudieran sustituir por no existir candidato idóneo en el servicio público de empleo, procederá el reintegro parcial de la subvención correspondiente al período de tiempo que quedó sin cubrir el puesto de trabajo.

En el supuesto de despido declarado o reconocido improcedente del trabajador o trabajadora subvencionada, procederá el reintegro de las subvenciones percibidas por los dichos trabajadores.

Cuando se produzca una baja de alguna persona trabajadora por la que se concedió la subvención, la persona o entidad beneficiaria deberá realizar el relevo en el plazo de tres meses desde la data de la baja.

Una vez realizada, el relevo deberá ser comunicada por la persona o entidad beneficiaria a la correspondiente jefatura territorial de la Consellería de Trabajo y Bienestar que concedió la subvención, dentro de los veinte días siguientes'.



TERCERO : Alegaciones en que funda la demandante su impugnación y pretensiones articuladas.- La recurrente alega en la demanda que con fecha 26 de abril de 2011 solicitó la ayuda por la contratación de doña Azucena , la cual suscribió el contrato el 27 de octubre de 2010, convirtiéndose en indefinido el 26 de diciembre de 2011.

Añade que el 16 de noviembre de 2012 la señora Azucena pasó a prestar servicio para la empresa ISS Facility Services S.A., en virtud de lo estipulado en el artículo 17 del convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de Pontevedra, en relación a la subrogación de personal, con mantenimiento de todos los derechos y obligaciones, por lo que la baja de la trabajadora no se debió a la voluntad de la actora, pues no ha sido despedida por ésta, sino al cumplimiento del convenio colectivo y disposiciones laborales vigentes.

En definitiva, alega la demandante que la trabajadora ha permanecido en el puesto de trabajo para el que fue contratada, con los mismos derechos y obligaciones, más del plazo de tres años que exige la Orden de convocatoria, si bien el cumplimiento de ese período se ha realizado parcialmente en la empresa Clece S.A. y en la empresa ISS Facility Services S.A..

Asimismo argumenta que hubo de devolver el 26 de octubre de 2018 el importe de la subvención (792,68 euros) más intereses de demora (208,44 euros), lo que hizo un total de 1.001,12 euros, por lo que, como pretensión principal, interesa la condena a la Administración a la devolución íntegra de dicha suma.

En la fundamentación jurídica de la demanda argumenta la actora que ha cumplido la finalidad del programa por el que accedió a la ayuda, que se concreta en el artículo 1 de la Orden (' Con la finalidad de promover la integración laboral de las personas con discapacidad en las empresas comunes con centros de trabajo en la Comunidad Autónoma de Galicia, esta orden tiene por objeto fijar las bases reguladoras y proceder a la convocatoria, para el año 2011, de las subvenciones establecidas por la Consellería de Trabajo y Bienestar para la integración laboral de las personas con discapacidad en la empresa común, a través de los siguientes programas') y en la base 1ª del anexo A (' Este programa tiene por objeto incentivar la contratación de trabajadores y trabajadoras con discapacidad en las empresas comunes, con la finalidad de fomentar y favorecer su integración laboral en el sistema común de trabajo'), pues ha contratado a la trabajadora en un centro de trabajo cuyo convenio colectivo de aplicación establece la obligatoriedad de subrogación del personal entre empresas adjudicatarias del servicio.

Añade que el 15 de noviembre de 2012 Clece S.A. no despidió ni finalizó el contrato laboral que suscribió con la señora Azucena para integrarla en la empresa ordinaria y que fue el motivo por el que percibió la ayuda a la contratación, ya que el contrato continuó vigente por subrogación en el mismo de la empresa que sucedió a Clece S.A. en la prestación del servicio para el cual fue contratada la trabajadora.

Insiste en que Clece S.A. ha garantizado a la trabajadora la permanencia y estabilidad en el empleo durante más de tres años, al haber realizado su contratación en un centro de trabajo cuyo convenio colectivo contempla la subrogación de trabajadores, por lo que ha cumplido con la finalidad y objeto de la ayuda, que es integrar a la trabajadora en el mercado laboral y garantizar su permanencia durante más de tres años.

Como pretensión subsidiaria solicita la recurrente el reintegro parcial de la subvención de 293,88 euros en cuanto al período comprendido entre el 27 de diciembre de 2010 y el 15 de noviembre de 2012, que, según la actora, corresponde al tiempo en que ha cumplido.



CUARTO: El incumplimiento total de la obligación de mantenimiento en la plantilla propia ha de dar lugar al reintegro íntegro del importe de la ayuda.- El examen del expediente revela que la recurrente ha incumplido la obligación recogida en la base 11ª, apartado 1, del anexo A de la Orden de convocatoria, pues no ha mantenido en su plantilla a la señora Azucena durante el tiempo mínimo de tres años que se establece en la mencionada base, ni ha procedido a la sustitución de la misma.

Así se deduce, en primer lugar, del escrito de 6 de noviembre de 2012 que el gerente de Clece S.A.

dirigió a la trabajadora (folio 7 del expediente) en el que le comunica que a partir del día 16 de noviembre de 2012 el servicio de limpieza de las sucursales del Banco Sabadell sería gestionado por la empresa ISS Facility Services S.A., por lo que, en virtud del artículo 17 del convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de Pontevedra, a partir de la citada fecha dejaba de formar parte de la empresa Clece S.A.. De ello se deriva que el 15 de noviembre de 2012 dejó de prestar servicios a la recurrente, antes del transcurso de los tres años desde la contratación indefinida.

En segundo lugar, en el mismo escrito de 6/11/2012 se ponía a disposición de la señora Azucena tanto el finiquito como la liquidación complementaria, siendo así que del artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores se desprende que el finiquito se entrega al/la trabajador/a una vez extinguido el contrato, lo que redunda en la finalización del vínculo con Clece S.A. antes de los tres años.

En tercer lugar, en la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 51 del expediente administrativo) se especifica el 15 de noviembre de 2012 como fecha de efectos de la baja de la señora Azucena como trabajadora de Clece S.A., lo cual confirma asimismo dicha fecha como la de finalización de prestación de servicios a la demandante, y el consiguiente incumplimiento del plazo de tres años que se establece en la base 11ª, apartado 1, del anexo A de la Orden de la convocatoria.

Resulta hecho no controvertido que la actora no sustituyó a la señora Azucena una vez que esta dejó de prestar sus servicios para Clece, por lo que tampoco por esta vía puede reputarse cumplida la obligación de que se trata.

Como hemos visto al exponer las alegaciones de la recurrente, el fundamento de su petición de que se le devuelva la integridad del importe de lo devuelto es la alegación de que el 16 de noviembre de 2012 la señora Azucena pasó a prestar servicio para la empresa ISS Facility Services S.A., en virtud de lo estipulado en el artículo 17 del convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de Pontevedra, en relación a la subrogación de personal, con mantenimiento de todos los derechos y obligaciones, por lo que la baja de la trabajadora no se debió a la voluntad de la actora, pues no ha sido despedida por ésta, sino al cumplimiento del convenio colectivo y disposiciones laborales vigentes.

Resulta evidente que dicha alegación no puede prosperar en base a distintas razones.

En primer lugar, es la empresa beneficiaria de la ayuda quien ha de cumplir las obligaciones a que se ha comprometido cuando le fue concedida, sin que pueda beneficiarse de lo que hace otra entidad diferente, pues si se propiciase tal actuación se fomentaría el enriquecimiento injusto por parte de aquélla.

En segundo lugar, el abono de los salarios de la trabajadora contratada constituye una carga para el beneficiario de la subvención, y sin embargo en el caso presente desde el 16 de noviembre de 2012 es otra empresa, no Clece, quien afronta dicha obligación.

En tercer lugar, Clece S.A. no ha cumplido porque la trabajadora no se mantuvo en la plantilla de aquélla el tiempo exigido, ya que la subrogación empresarial implica que pasa a prestar servicios en la empresa que se subroga, la cual pasa a ser la nueva titular de la contrata del servicio de limpieza. Esta se subroga en los derechos y obligaciones de Clece S.A., pero no es con ésta con quien continúa el vínculo contractual.

En cuarto lugar, la finalidad de la ayuda es que la beneficiaria procure la estabilidad en el empleo de la trabajadora manteniéndola en su cuadro de personal durante tres años, sin que baste con que parte de ese tiempo pase a prestar servicios en otra empresa diferente, por mucho que sea del mismo sector y en el convenio colectivo esté prevista la subrogación empresarial. No basta con la integración de la trabajadora en el mercado laboral de cualquier forma, sino que ha de ser manteniéndola en la propia empresa beneficiaria, y para ello se recoge la obligación de la base 11ª apartado 1 del anexo A de la Orden de convocatoria.

En quinto lugar, si bastase con la sucesión empresarial para entender cumplida la obligación la recurrente se beneficiaría de la ayuda concedida pese a no haber cumplido la obligación recogida en la base 11ª, apartado 1, del anexo A de la Orden de convocatoria, pues desde el 16/11/2012 la trabajadora pasó a prestar servicios en una empresa diferente.

En sexto lugar, para que la entidad beneficiaria pueda hacer suyo el importe total de la ayuda será preciso que la trabajadora se mantenga durante los tres años en la propia empresa que la contrató y que se benefició de la subvención, pues en otro caso la entidad que primeramente la contrató se lucraría de la suma total pese a que no ha cumplido íntegramente la obligación a la que se comprometió, y se beneficiaría de lo que hizo otra entidad con la que no consta que tuviese vinculación alguna. Es la empresa a quien se otorgó la ayuda quien ha de cumplir la obligación de mantenimiento del/a trabajador/a durante tres años para beneficiarse de la totalidad de su importe, porque es quien asumió esa obligación, sin que pueda favorecerle lo que otra entidad distinta realizó.

En consecuencia, no puede acogerse la petición principal de la devolución del importe total.

Subsidiariamente solicita la demandante el reintegro parcial de la ayuda.

Para que ello pueda prosperar es necesario que se aplique el artículo 17.3.n de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones, que permite emplear ciertos criterios de graduación, como es el de la proporcionalidad, de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones.

Dicho artículo 17.3.n de la Ley 38/2003 establece: ' La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: ... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Dicho precepto se integra con el artículo 37.2 de la misma norma, según el cual: ' Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.' En cuanto al alegato relativo al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia número 651/2014, de 21/11/2014, dictada en procedimiento ordinario número 45/2014, ' En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata incumplimientos no sustanciales y puramente formales.

En particular la STS de 6 de junio de 2007 (recurso número 8246/2004 ) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones'.

En concreto, cuando la obligación que se dice incumplida es la del mantenimiento en la plantilla durante un tiempo mínimo, esta Sala y Sección tiene el criterio (que ya ha acogido la Administración en las bases de algunas convocatorias de ayudas) de que procede el reintegro parcial si el tiempo de mantenimiento en el propio cuadro de personal rebasa los 2/3, porque en ese caso existe una aproximación significativa al cumplimiento total.

En el caso presente tampoco procede el reintegro parcial porque el tiempo total de cumplimiento no cubre aquellos dos tercios del total de los tres años, ya que la fecha inicial de la contratación indefinida fue el 26 de diciembre de 2011 y la final el 15 de diciembre de 2012, es decir, ni siquiera ha cubierto un año.

El día inicial para el cómputo ha de ser el 26 de diciembre de 2011 y no el 27 de octubre de 2010, porque el tipo de ayuda concedida es para la contratció0n indefinida, siendo así que la conversión en indefinido del inicial contrato temporal tuvo lugar en aquella primera fecha, tal como se deduce de los folios 18 y 19 del expediente administrativo.

Además, el 27 de octubre de 2010, fecha de la contratación inicial, es anterior a la concesión de la subvención (28/9/2011), y la base 3ª del anexo A de la Orden de convocatoria excluye de los beneficios de la misma las contrataciones realizadas en los veinticuatro meses anteriores.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.



QUINTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; con arreglo al artículo 139.4 LJ se fija en 1.500 euros la cuantía máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Clece S.A. contra la resolución de 16 de octubre de 2017 de la jefatura territorial de la Consellería de Emprego e Economía Social, por la que se declaró la procedencia del reintegro, por importe de 792,68 euros, de la subvención concedida por resolución de 28 de septiembre de 2011, imponiendo a la demandante las costas, fijando en 1.500 euros la cuantía máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0367-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.