Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 545/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 653/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0001475
Recurso nº 653/2017
Ponente: Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Recurrente: Harado de Construcciones y Asistencias Técnicas, S.L. y Nuicon Construcciones y
Proyectos, S.A.
Representante: Procurador Dña. María Isabel Herrada Martín
Parte demandada: Consejería de Transportes, Infraestructuras y Vivienda
Representante: Letrado de la Comunidad de Madrid
SENTENCIA NÚM. 545
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estevez Pendas
-----------------------------------
En Madrid, a 20 de Septiembre de 2018.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 653/17 formulado por la representación procesal de
Harado de Construcciones y Asistencias Técnicas, S.L. y Nuicon Construcciones y Proyectos, S.A., contra
resolución de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructura de la Comunidad de Madrid de 16 de
diciembre de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra Orden de 31 de octubre
de 2016, por la que se adjudicó el contrato 'Adecuación de los sistemas de contención en las estructuras de
las carreteras M-502 Avda. de Rodajos (p.k. 2+500), M-508 ( p.k. 2+300) y M-600 (p.k. 8+000); habiendo sido
parte demandada la Consejería de Transportes, Infraestructuras y Vivienda, representada por el Letrado de
la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de Septiembre de 2.018.

Siendo Ponente la Iltma. Magistrada Dª Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de las mercantiles 'Harado de Construcciones y Asistencias Técnicas, S.L.' y 'Nuicon Construcciones y Proyectos, S.A.' interpone el presente recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructura de la Comunidad de Madrid de 16 de diciembre de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra Orden de 31 de octubre de 2016, por la que se adjudicó el contrato ' adecuación de los sistemas de contención en las estructuras de las carreteras M-502 Avda. de Rodajos (p.k. 2+500), M-508 (p.k. 2+300) y M-600 (p.k.

8+000).

Pretenden los recurrentes se anule la resolución recurrida y se ordene a la demandada la devolución de la garantía provisional depositada, dejando sin efecto la incautación realizada por importe de 11.502,57 euros, así como que le abone la cantidad de 60,09 euros correspondientes a los gastos derivados de su mantenimiento calculados hasta el día 15 de diciembre de 2017, además de los que se originen hasta la devolución de la garantía, alegando, en síntesis, que participaron en el procedimiento de licitación, siendo requeridas para que aportasen determinada documentación, lo que fue cumplimentado en tiempo y forma.

Posteriormente se las volvió a requerir en otras dos ocasiones para que subsanaran la documentación aportada, lo que, asimismo cumplimentaron en tiempo y forma. Por información verbal se les dijo que la oferta no cumplía las condiciones de solvencia y que se iba a proceder a la incautación de la garantía, presentando alegaciones haciendo constar que el informe del Área de Contratación Administrativa incurría en un error en cuanto al cómputo de la experiencia acreditada, tanto del Jefe de Producción como del Jefe de Obra. Finalmente el 3 de octubre de 2016 se dicta la Orden por el Consejero de Transporte, Vivienda e Infraestructura, por la que se le pone de manifiesto el expediente de incautación de la garantía y se las excluye de la adjudicación de la obra. Afirman que han acreditado documentalmente la solvencia técnica requerida en la cláusula 1ª apartado 7 del PCAP y que la Administración se ha basado en el informe del técnico del área de contratación de 28 de septiembre de 2016, sin darles oportunidad de comprobar su veracidad y ejercer el derecho de contradicción, lo que le causa indefensión. Añade que dicha actuación vulnera lo establecido en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, por lo que sus actos son nulos o anulables, concluyendo que la citada Consejería al incautar la garantía provisional obtiene un enriquecimiento injusto.

La Administración demandada se opone a la pretensión actora argumentando que las recurrentes como se dice en la resolución administrativa impugnada ' no acreditan la disponibilidad de los medios que se comprometieron a adscribir a la ejecución del contrato según lo requerido en la cláusula 14, apartado 7 en relación con la cláusula 1, apartado 7 del PCAP, al no aportar la documentación acreditativa de la experiencia requerida para el Jefe de Obra y Jefe de Producción'. Añade que la exigencia de aclaración formulada por la Mesa el 8 de agosto de 2016 en relación al Jefe de Obra venia referida a la experiencia hecha valer por el recurrente con ocasión del trámite de acreditación exigida por la Mesa el 26 de julio de 2016, que venía referida a dos contratos concretos, esto es, a los contratos de 'proyecto de ejecución de alcantarillado, recogida de pluviales, alumbrado público y soterramiento de línea electrónica y telefónica' y '72 viviendas 'Unercasa Sociedad Cooperativa Madrileña' en Rivas Vaciamadrid', por lo que el recurrente no podía aportar experiencia que no había hecho valer con anterioridad, decidiendo, en consecuencia, la Mesa de Contratación no valorar los 4 certificado aportados. Actuación administrativa que es conforme a lo previsto en el artículo 151.2 in fine del TRLCSP. Al no cumplimentar adecuadamente el requerimiento se entendió que el licitador había retirado su oferta, por lo que conforme a lo prevenido en el artículo 62.1 del RD 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento de la LCAP deberá procederse a la ejecución de la garantía provisional y a su ingreso en el Tesoro Público o a su transferencia a los organismos o entidades en cuyo favor fue constituida.



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente litigio se ha de tener como acreditado lo siguiente, tal y como resulta de los documentos obrantes en autos: a) Los medios que los licitadores deben comprometerse a adscribir a la ejecución del contrato a parecen concretados en la cláusula 1.7 'Solvencia económica, financiera y técnica', que establece lo siguiente: ' De conformidad con lo dispuesto en el artículo 64.2 del TRLCSP, los licitadores además de acreditar la clasificación exigida (o la solvencia en su caso) deberán comprometerse a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato, con carácter exclusivo y dedicación total durante el periodo de ejecución del mismo, los medios personales que a continuación se indican: Un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, como responsable de las obras. Deberá tener una experiencia profesional como Jefe de Obra de, al menos, 10 años. Un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos con más de 5 años de experiencia como Jefe de Producción en obras que impliquen estructuras en carreteras. Un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos o un Ingeniero Técnico de Obras Públicas, con más de 3 años de experiencia como Jefe de Calidad'.

La cláusula 14 del PCAP se refiere a la acreditación de la capacidad para contratar y propuesta de adjudicación. Renuncia o desistimiento en el siguiente sentido ' una vez que el órgano de contratación, conforme a los informes técnicos pertinentes, en su caso, tenga conocimiento de la oferta económicamente más ventajosa, requerirá al licitador que la haya presentado para que, en el plazo de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que se hubiera recibido el requerimiento, presente la siguiente documentación' mencionando en su apartado séptimo 'La documentación acreditativa de la efectiva disposición de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato... concretamente para la acreditación de la disponibilidad de los medios se aportarán los justificantes de contratación de todo el personal que deberá estar adscrito al contrato ( TC2 de la empresa), así como las correspondientes copias compulsadas de la titulación académica respecto a los ingenieros y los pertinentes certificados de experiencia y titulación, en su caso, de la dirección del contrato de la entidad o administración correspondiente La cláusula 14 regula también las consecuencias para el caso de que se observen deficiencias en la documentación exigida estableciendo al respecto que ' la Mesa de Contratación calificará la documentación aportada y si observa defectos u omisiones subsanables, se lo comunicará al interesado... concediéndose un plazo no superior a 5 días naturales para que el licitador los corrija o subsane o para que presente aclaraciones o documentos complementarios' añadiendo que ' si el licitador no presenta la documentación requerida en el plazo señalado, si no la subsana, en su caso, o si del examen de la aportada se comprueba que no cumple los requisitos establecidos en este pliego, se entenderá que ha retirado su oferta y que ha imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor, incurriendo , en su caso, en la causa de prohibición de contratar establecida en el artículo 60.2.d) del TRLCSP. En estos supuestos, la Mesa de Contratación propondrá al órgano de contratación la adjudicación a favor del licitador siguiente...'.

La cláusula 8 que se refiere a la garantía provisional dispone en lo que aquí interesa que 'la garantía provisional permanecerá vigente hasta la adjudicación del contrato, extinguiéndose automáticamente y siendo devuelta a los licitadores no propuestos adjudicatarios inmediatamente después. Será incautada la de las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación, siendo de aplicación lo establecido en el artículo 62 del RGLCAP'.

2) La Mesa de Contratación, una vez evaluadas las ofertas presentadas, y tras diversas vicisitudes, con fecha 22 de junio de 2016, propuso la adjudicación del contrato a favor de los hoy recurrentes, y en la notificación se hizo constar expresamente que se le requería para que en el plazo de 10 días hábiles contados desde el siguiente a la recepción de dicho escrito realizase una serie de actuaciones , mencionando en el apartado 2 en lo que aquí interesa ' Presentar de acuerdo con lo previsto en el artículo 151.2 del TRLCSP cuantos documentos y acreditaciones se exijan en la cláusula 14 del PCAP...', con la advertencia de que ' la no presentación en plazo de todos los documentos indicados se considerará como retirada de su oferta, pudiendo derivarse las siguientes consecuencias legales: La incautación, en su caso, de la garantía provisional y la adjudicación del contrato al siguiente licitador. Además puede dar lugar al inicio del procedimiento para declarar la prohibición de contratar durante dos años prevista en el TRLCSP'. La Mesa de Contratación, tras valora la documentación aportada, con fecha 26 de julio de 2016, les requiere de subsanación diciendo ' De conformidad con lo establecido en el apartado 7 de la cláusula 14 del PCAP en relación con lo dispuesto en el apartado 'Concreción de las condiciones de solvencia ' de la cláusula 1 apartado 5 del PCAP, deberán aportarse los pertinentes certificados de experiencia de la dirección del contrato de la entidad o administración correspondiente que acrediten la experiencia mínima exigida que se alega en los distintos currículums vitae aportados de los medios personales que las empresas indicadas se comprometen a adscribir la ejecución del contrato'.

3) Dentro del plazo indicado los recurrentes presentaron la documentación que estimaron oportuna y valorada la misma, la Mesa de Contratación con fecha 8 de Agosto de 2016 acuerda solicitar las siguientes aclaraciones: En relación a la experiencia requerida para el Jefe de Producción, D. Alexander se exigía ' concretar la duración del contrato de 'Variante de Villatoya CN 322 p.k. 423+000 al 425+000', mediante certificado complementario al aportado, emitido por el Ministerio de Fomento en fecha 28 de julio de 2016' y en relación con la experiencia requerida para el Jefe de Obra, D. Amador ' concretar la duración de los contratos de ' proyecto de ejecución de alcantarillado, recogida de pluviales, alumbrado público y soterramiento de líneas electrónicas y telefónicas' y ' 72 viviendas ' Unercasa Sociedad cooperativa Madrileña' en Rivas Vaciamadrid, mediante certificados complementarios a los aportados emitidos por Nuevo Arpegio de fecha 28 de julio de 2016 y por D. Aquilino de fecha 28 de julio de 2016'.

4) Reunida la Mesa de Contratación para valorar la documentación presentada con fecha 18 de agosto de 2016 acuerda ' en relación con la aclaración relativa a la experiencia requerida para el Jefe de Producción: El certificado complementario de fecha 9 de agosto de 2016, correspondiente al contrato de 'Variante de Villatoya CN 322 p.k. 423 al 425', el Ministerio de Fomento certifica una duración de 34 meses. Por lo tanto, unido a los certificados aportados en trámite de subsanación acreditarían una experiencia para Alexander como jefe de Producción inferior a los 5 años requeridos en la cláusula 1 apartado 7 del PCAP concreción de las condiciones de solvencia. En relación a la aclaración relativa a la experiencia requerida para el Jefe de Obra: Los certificados complementarios aportados de fechas 9 de agosto de 2016 correspondientes al contrato 'proyecto de ejecución de alcantarillado, recogida de pluviales, alumbrado público y soterramiento de líneas electrónicas y telefónicas' y de 8 de agosto de 2016 correspondiente al contrato' 72 viviendas ' Unercasa Sociedad cooperativa Madrileña' en Rivas Vaciamadrid' acreditan una experiencia para Amador de 40 meses, inferiores a los 10 años requeridos en la cláusula 1 , apartado 7 del PCAP concreción de las condiciones de solvencia' , añadiendo la Mesa de Contratación que ' los 4 certificados de fechas 8 de agosto de 2016 aportados en trámite de aclaraciones no responden al requerimiento de aclaración efectuado en fecha 8 de agosto de 2016, según lo acordado por la Mesa de Contratación en su reunión de mismo día, por lo que no procede su valoración'.

En consecuencia con lo expuesto, la Mesa de Contratación entendió ' que la empresa UTE ' Harado de Construcciones y Asistencia Técnica, S.L. y Nuicon Construcciones y Proyectos S.A., no acreditan la disponibilidad de los medios que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, según lo requerido en la cláusula 14 apartado 7 en relación con la cláusula 1 apartado 7 del PCAP, al no aportar documentación acreditativa de la experiencia requerida para el Jefe de Obra y el Jefe de Producción. En consecuencia, a la vista de lo dispuesto en los artículos 103 y 151.2 del TRLCSP se entiende que la empresa ha retirado su oferta, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 62.1 del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas ... y acuerda proponer la adjudicación al siguiente licitador de conformidad con la clasificación de las ofertas que consta en el acta de propuesta de adjudicación de fecha 14 de abril de 2016'.

6) El 27 de septiembre de 2016 se dicta Orden por la Administración demandada acordando el inicio del procedimiento de incautación de la garantía provisional, por entender, de acuerdo con los artículos 103.1 y 151 del TRLCSP, que las recurrentes habían retirado su oferta y resultaba de aplicación lo establecido en el artículo 62.1 del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas.

7) Con fecha 31 de octubre de 2016 se acordó la adjudicación del contrato, haciendo constar en dicha resolución, respecto de los hoy recurrentes, que no acreditan la disponibilidad de los medios que se comprometieron a adscribir a la ejecución del contrato al no aportar la documentación acreditativa de la experiencia requerida para el Jefe de Obra y el Jefe de Producción y conforme a los artículos 103 y 151.2 del TRLCSP se entiende que las empresas han retirado su oferta, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 62.1 del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas. Contra dicha resolución formularon recurso de reposición, desestimado por la resolución administrativa impugnada en el presente recurso contencioso administrativo.



TERCERO.- No es necesario recordar que los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y los Pliegos de Prescripciones Técnicas (PPT), que las leyes sobre la contratación administrativa imponen en los contratos administrativos constituyen en sentido metafórico, de acuerdo a reiteradísima jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, la 'ley del contrato ' lo que significa que las determinaciones de aquellos Pliegos, si no son impugnadas en su momento, quedan consentidas y firmes y en consecuencia vinculan a todos, Administración y contratistas, y por esa razón todas las incidencias del contrato, su ejecución, y los derechos del contratista y las facultades de la Administración se deben ajustar estrictamente a lo previsto en tales Pliegos.

Por otro lado, el artículo 145 del TRLCSP dispone que ' las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna'.

Por tanto, las mercantiles recurrentes al presentar su oferta aceptaba los pliegos, tal y como habían sido aprobados.

El artículo 151 del Real Decreto Legislativo 3/201, por el que se aprueba el TRLCSP dispone en su apartado 2, en lo que aquí interesa que ' el órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económica más ventajosa para que, dentro del plazo de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento presente la documentación justificativa...de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2... De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas'.

Por su parte el artículo 103 del TRLCSP que regula las garantías provisionales, en su apartado cuarto establece que la garantía provisional será incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación y el artículo 62 del RD dice que ' si algún licitador retira su proposición injustificadamente antes de la adjudicación ....se procederá a la incautación de la garantía provisional y a su ingreso en el Tesoro Público o a su transferencia a los organismos o entidades en cuyo favor quedó constituida'.

Finalmente, la cláusula 8 del PCAP dispone que la garantía provisional permanecerá vigente hasta la adjudicación del contrato, respondiendo del mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la adjudicación.

En consecuencia, la garantía provisional responde del mantenimiento de las ofertas de los licitadores hasta la adjudicación del contrato, siendo devuelta a los licitadores después de la adjudicación del contrato, situación que en el caso presente no tuvo lugar por cuanto que el contrato no fue adjudicado a la recurrente a favor del cual únicamente existió una propuesta de adjudicación que no culminó, teniendo finalidades distintas y estando afectas a responsabilidades distintas la garantía provisional y la definitiva De la normativa expuesta así como de los hechos relatados queda acreditado que la Administración debe requerir al licitador que ofrezca la oferta económica más ventajosa para que presente la documentación justificativa de disponer de los medios comprometidos a adscribir a la ejecución del contrato, lo que la Mesa de Contratación llevó a efecto con fecha 26 de julio de 2016, solicitando de las hoy recurrentes que aportasen los certificados que acreditasen la experiencia mínima exigidos en el PCAP respeto a los medios personales que se comprometían a adscribir a la ejecución del contrato, y en concreto, la experiencia exigida para el Jefe de Obra y el Jefe de Producción. Según la Administración los documentos aportados no sirvieron para justificar los años exigidos de experiencia respecto a los antes mencionados, no cumplimentándose adecuadamente el requerimiento, por lo que entendió que el licitador había retirado su oferta injustificadamente, por lo que procedía conforme a lo prevenido en los artículo 103.4 del TRLCSP y 62 del RGLCAP y cláusula 8 del PCAP antes transcritas, proceder a la incautación de la garantía provisional constituida.

Con carácter previo hemos de decir, que conforme a los pliegos de condiciones rectores del contrato y la normativa mencionada la no acreditación de la experiencia exigida en los PCAP de los medios personales adscritos a la ejecución del contrato, una vez requerida su justificación por la Administración implica la retirada injustificada de la oferta, lo que conlleva la incautación de la garantía provisional. Por tanto, no se exige la voluntad, expresa o tácita, del licitador de retirar la oferta sino que es una consecuencia legal y contractual por los perjuicios de toda índole causados a la Administración.



CUARTO.- Tampoco este Tribunal puede compartir que la actuación de la Administración sea nula o anulable, conforme a lo prevenido en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, alegando que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento y que se le ha causado indefensión al ocultar actuaciones administrativas que afectaban directamente a sus intereses y derechos.

En el Derecho Administrativo la regla general es la de anulabilidad del acto administrativo, por lo que solo pueden considerarse como nulos de pleno derecho los actos previstos como tales en la Ley, concretamente en el artículo 62 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actualmente artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) ; en consecuencia, no existen otras causas de nulidad de pleno derecho que las expresamente establecidas en la Ley, las cuales deben ser objeto de interpretación restrictiva.

El artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 ( actual 47.1.e)) exige para acordar la nulidad de pleno derecho que la Administración haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo cual es evidente que no ocurre en el supuesto enjuiciado. En efecto, el procedimiento es el ya mencionado previsto en el artículo 151 del TRLCSP, que es el que ha seguido la Administración como anteriormente hemos expuesto.

Ahora bien tampoco cabe acordar la anulabilidad. En efecto, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 13 de Marzo de 1991, 1 de Marzo de 1998 y 24 de Marzo del 2010, entre otras muchas), no todos los vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un expediente tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que la nulidad de las actuaciones administrativas solo debe estimarse ante gravísimas infracciones del procedimiento que impida el nacimiento del acto administrativo o produzca la indefensión de los administrados, por lo que favorece siempre la tendencia a la reducción de la virtud invalidante, de tal manera que antes de llegar a una solución tan extrema hayan sido tomadas en consideración todas las circunstancias concurrentes, impuestas por la importancia y consecuencia de los vicios denunciados, la entidad del derecho afectado y la situación o posición de los interesados en el expediente, ya que de otra manera se incurriría en un extremado formalismo repudiado en la propia Ley, con la consecuencia de dañar gravemente la operatividad de la actuación administrativa. El artículo 63.2 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, (actual 48.2 de la Ley 39/2015) establece que el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados. Por tanto, es este precepto el que limita los efectos de las infracciones formales impidiendo que cualquier vicio formal genere la anulación del acto. Para que la anulación sea procedente el recurrente ha de probar la concurrencia de la ' indefensión' o la ' inidoneidad' radical del acto para alcanzar su fin y a este respecto el Tribunal Constitucional en Sentencia 144/1996 de 16 de Septiembre afirma que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999) viene a ser una situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990); indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que este haya causado un perjuicio real y efectivo para el recurrente en sus posibilidades de defensa.( SSTC 90/1988, 43/1989, 89 y 118/97, 26/1999 y 13 y 29/2000 entre otras), añadiendo la STS de 17 de Diciembre del 2009 que no se produce indefensión a estos efectos, si 'dentro del expediente hizo las alegaciones que estimó oportunas' ( STS de 27 de Febrero de 1991) ), 'si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional' ( STS de 20 de julio de 1992) Pero es que, además, también se ha señalado que, 'si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal y debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto' ( STS de 10 de octubre de 1991); y ello es así 'porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas' ( STS de 20 de julio de 1992) pues 'es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo' ( SSTS de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988).

Por ello, 'si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento' ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso- administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión ---de suerte que ésta hubiere sido la misma---, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.

Dicho lo anterior, procede desestimar la alegación del recurrente, no solo porque no hay nulidad de pleno derecho ni tampoco el acto es anulable, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta. En efecto, no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, sino que, por el contrario, la Administración se ha sujetado al procedimiento fijado que, no es otro, que el recogido en el artículo 151 del TRLCSP. Tampoco ha existido indefensión del recurrente, por cuanto que la actora, en todo momento, ha conocido las razones por las que se le incautó la garantía provisional, habiendo podido ejercitar su derecho a la defensa presentando alegaciones y proponiendo prueba al efecto, como así lo ha efectuado.



QUINTO.- La cuestión planteada estriba en determinar si han acreditado documentalmente la solvencia técnica requerida en la cláusula 1ª apartado 7 del PCAP, conforme al requerimiento efectuado por la Mesa de Contratación. El recurrente afirman que han acreditado documentalmente la solvencia técnica requerida en la cláusula 1ª apartado 7 del PCAP y que la Administración se ha basado en el informe del técnico del área de contratación de 28 de septiembre de 2016 que contenía evidentes errores en cuanto al cómputo de la experiencia acreditada, tanto del Jefe de Producción como del Jefe de obra En relación al jefe de Producción, el informe del área de contratación administrativa transcribe en términos idénticos el contenido del acta de la Mesa de Contratación de 16 de Agosto de 2016 en el sentido siguiente ' en relación con la aclaración relativa a la experiencia requerida para el Jefe de Producción : El certificado complementario de fecha 9 de agosto de 2016, correspondiente al contrato de 'Variante de Villatoya CN 322 p.k. 423 al 425', el Ministerio de Fomento certifica una duración de 34 meses. Por lo tanto, unido a los certificados aportados en trámite de subsanación acreditarían una experiencia para Alexander como jefe de Producción inferior a los 5 años requeridos en la cláusula 1 apartado 7 del PCAP concreción de las condiciones de solvencia.

Sin embargo, la Administración demandada, ya en la Orden acordando la incautación de la garantía provisional, pone de manifiesto que se ha sufrido un error en el cómputo de los meses en relación con la experiencia acreditada por D. Alexander , ya que dicha experiencia debería haberse computado de la siguiente forma: Acondicionamiento de la carretera M 501, fecha de inicio 27 de junio de 2001, finalización de las obras 14 de noviembre de 2004 (40 meses). Acondicionamiento y mejora de la carretera M- 224. Fecha de inicio 5 de noviembre de 2009 y finalización de las obras 27 de enero de 2011 (13 meses. Variante de Villatoya CN 322 fecha de inicio 24 de junio de 2005 y finalización 30 de abril de 2008 (34 meses). Por tanto, la suma de la experiencia acreditada con los 3 certificados es de 87 meses, superior a los 5 años requeridos. Por lo que la alegación en relación al jefe de Producción se estima por la Administración.

Respecto al Jefe de Obra, D. Amador , el informe del área de contratación administrativa, trascribe, asimismo, el contenido del acta de la Mesa de Contratación de 8 de Agosto de 2016 ' En relación a la aclaración relativa a la experiencia requerida para el Jefe de Obra: Los certificados complementarios aportados de fechas 9 de agosto de 2016 correspondientes al contrato ' proyecto de ejecución de alcantarillado, recogida de pluviales, alumbrado público y soterramiento de líneas electrónicas y telefónicas' y de 8 de agosto de 2016 correspondiente al contrato' 72 viviendas 'Unercasa Sociedad cooperativa Madrileña' en Rivas Vaciamadrid' acreditan una experiencia para Amador de 40 meses, inferiores a los 10 años requeridos en la cláusula 1 , apartado 7 del PCAP concreción de las condiciones de solvencia. Los 4 certificados de fechas 8 de agosto de 2016 aportados en trámite de aclaraciones no responden al requerimiento de aclaración efectuado en fecha 8 de agosto de 2016, según lo acordado por la Mesa de Contratación en su reunión de mismo día, por lo que no procede su valoración' .

Lo que el recurrente pretende es que se valoren esos cuatro certificados aportados ex novo, lo que no es factible conforme a la normativa expuesta, por cuanto que requerida las empresas recurrentes de subsanación de la documentación presentada y una vez valorada la misma, la Mesa acordó solicitar aclaraciones a la documentación presentada en trámite de subsanación, sin que sea posible la aportación de documentación nueva que no fue aportada en su momento.

Las aclaraciones a la documentación aportada quedaron circunscritas a lo comunicado por la Mesa de Contratación consistentes, en relación a la experiencia requerida para el Jefe de Producción, D. Alexander en concretar la duración del contrato de 'Variante de Villatoya CN 322 p.k. 423+000 al 425+000', mediante certificado complementario al aportado, emitido por el Ministerio de Fomento en fecha 28 de julio de 2016 y en relación con la experiencia requerida para el Jefe de Obra, D. Amador en concretar la duración de los contratos de ' proyecto de ejecución de alcantarillado, recogida de pluviales, alumbrado público y soterramiento de líneas electrónicas y telefónicas' y ' 72 viviendas ' Unercasa Sociedad cooperativa Madrileña' en Rivas Vaciamadrid, mediante certificados complementarios a los aportados emitidos por Nuevo Arpegio de fecha 28 de julio de 2016 y por D. Aquilino de fecha 28 de julio de 2016, sin que sea posible para su valoración aportar certificados distintos a los mencionados y que no hubiesen sido entregados previamente con la oferta o dentro del plazo concedido para subsanación, por lo que es conforme a derecho la actuación de la Mesa de Contratación de no valorar los 4 certificados aportados extemporáneamente.

A la vista de lo razonado, procede desestimar el recurso confirmando la resolución administrativa impugnada.



SEXTO.- Procede imponer las costa de este recurso a la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA; si bien como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 1.000 euros más IVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de las mercantiles 'Harado de Construcciones y Asistencias Técnicas, S.L.

' y ' Nuicon Construcciones y Proyectos S.A.', confirmado la resolución administrativa impugnada por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-653-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0653-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.