Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 545/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 209/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00545/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 209/2019.
Apelante: Juan Miguel .
Apelada: Subdelegación del Gobierno Lugo.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Benigno López González, presidente.
D. Fernando Seoane Pesqueira.
Dª. Blanca María Fernández Conde.
A Coruña , a 27 de noviembre de 2019 .
El recurso de apelación número 209/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D. Juan
Miguel , representado por la Procuradora Dª. María Dolores Corredoira Lidor y dirigido por el Letrado D. Jacobo
Francisco Vázquez Rodríguez, contra el Auto núm. 25/2019 de fecha 4 de marzo de 2019, dictada en la Pieza
de Medidas Cautelarísimas 112/2019, dimanantes del procedimiento abreviado 112/2019 por el Juzgado de
lo contencioso-administrativo núm. 1 de Lugo, sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del
Gobierno de Lugo, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Alzar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión acordada en el auto de fecha 27 de febrero de 2019; y en consecuencia no acceder a la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado por D. Juan Miguel , ciudadano de la República Dominicana (con NIE NUM000 ) en el proceso abreviado número 112/2019 consistente en la orden de expulsión del recurrente acordada en el expediente nº NUM001 '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido y.......


PRIMERO.-Objeto y fundamento del recurso. Auto de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Lugo en pieza separada de Medidas Cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado, 112/2019 se ha dictado Auto con fecha 4 de marzo de 2019 que contiene la siguiente Parte Dispositiva: « ALZAR la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión acordada en Auto de fecha 27 de febrero de 2019 y en consecuencia : NO ACCEDER a la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado por D. Juan Miguel ciudadano de la Republica Dominicana '..... (...) (...) .

En el procedimiento de instancia se impugno la resolución de 29 de enero de 2019 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra anterior resolución de 23 de octubre de 2018 por la se decreta la expulsión del territorio nacional del hoy recurrente, con una prohibición de entrada por dos años, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8 /2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.

El Juzgado de instancia ha denegado en definitiva la petición de suspensión en el Auto objeto de este recurso.

Frente a dicha resolución se promueve recurso de apelación instando la revocación de la misma y que, en su lugar, se dicte otra por la que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión del territorio nacional en tanto no se resuelva sobre el recurso principal. El apelante fundamenta la procedencia de la medida de suspensión insistiendo en las alegaciones efectuadas en el recurso, entendiendo que la concurrencia del requisito de arraigo resulta inherente a la existencia de relaciones de pareja estable con una ciudadana española, que figura inscrita en el registro de parejas de hecho, apelando a la pérdida de la finalidad legítima del recurso que tratándose de una expulsión resulta inherente al abandono del territorio nacional.

El Abogado del Estado se opone al recurso. Interesa su desestimación.



SEGUNDO.-Normativa de aplicación .

Dispone el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente - articulo 130 LJCA- que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

La suspensión del acto impugnado es una excepción al principio general de la ejecutividad de los actos administrativos recogido en el artículo 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. De ahí que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación de lo previsto en los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional, haya señalado que 'los dos presupuestos condicionantes para que el Tribunal pueda suspender la ejecución de un acto administrativo se concretan a la posibilidad de que se produzcan, realmente, daños y perjuicios y a que éstos sean de imposible o difícil reparación. Señalando el ATS de 5-12-1992 que tampoco basta 'un perjuicio eventual'; y como a su vez indica el de 9-2-1993 deben también ponderarse 'la naturaleza y entidad de los intereses generales y particulares que puedan entrar en colisión, a fin de decidir cuáles deben prevalecer'.

El T.S. viene condicionando la posibilidad de la adopción de la medida cautelar de suspensión en esta materia a la existencia de vínculos personales, familiares o laborales que hagan especialmente perjudicial la salida del territorio nacional. Así lo señala en la St. de 24 de noviembre de 2004 (Recurso 6922/2002 Referencia el Derecho 2004/197433) al decir: ...hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general....' Ahora bien, el arraigo que se concibe como aquellos intereses, lazos o vínculos familiares, económicos y sociales que, en un caso concreto, pueden justificar la permanencia en España de un ciudadano extranjero, han de resultar acreditados, siendo evidente que la acreditación de tales vínculos es una carga que pesa sobre el ciudadano extranjero respecto del que dictó una sanción de expulsión.

En otro orden, debe también tenerse en cuenta, como se desprende de la doctrina constitucional sobre la materia, que el incidente cautelar, entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, aun cuando pueda ser contemplada la doctrina del denominado fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, en relación también con la valoración del perjuicio que para el interés general acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada.



TERCERO.- Aplicación al caso de autos. Sobre la necesidad de acreditar el arraigo para obtener la suspensión.

Aplicado al presente caso, no resulta procedente acordar la suspensión interesada, al margen del pronunciamiento que en su día recaiga en el asunto principal, no reviste, a priori, el carácter de manifiesta y ostensible ilegalidad como para determinar la suspensión de un acto dictado por la Administración Pública en cumplimiento de sus fines.

No puede apreciarse una pérdida legítima del recurso, ni un perjuicio irreparable, pues no se puede hablar de un arraigo familiar social y económico en España cuando como se dice en el auto de instancia, no consta existan vínculos de carácter laboral, ni social, y en cuanto a los vínculos familiares, a pesar de las alegaciones que formula el interesado en relación a las circunstancias de arraigo que afirma concurren, derivadas de ser pareja de hecho de una ciudadana española tampoco podría deducirse la existencia de arraigo familiar en los términos que exige la doctrina jurisprudencial, para aplicar a una solicitud de medida cautelar de suspensión .

Los datos expresados, son insuficientes para entender arraigo familiar susceptible de provocar la suspensión de una resolución de expulsión.

Y de otra parte el perjuicio que la parte recurrente denuncia ni es de imposible reparación ni aparece suficientemente concretado.

No obstante reconocer que si bien la medida de expulsión causa un daño de muy difícil o imposible reparación en el extranjero destinatario de la misma, en todo caso este daño debe de modularse en razón de cuál sea la situación concreta del expulsado, y no se advierte de los datos aportados justificación alguna de cual sea ese irreparable perjuicio que se alega.

Por otra parte, resulta que la denegación de la medida cautelar solicitada no daría lugar ni a una situación irreversible ni a la producción de un daño irreparable, pues si prospera el recurso nada impediría que el actor regresase a España en ejecución de la correspondiente resolución judicial, al margen de la mayor o menor dificultad que ello entrañase, e incluso se podrían reclamar los perjuicios económicos que se hubieran podido producir. Lo que significa que la expulsión no determina que el recurso pueda perder su finalidad legítima.

El auto del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000, al que alude el apelante, tampoco es válido para estimar su pretensión cautelar pues si bien en el se dice....' La finalidad del recurso, cuando se trata de la impugnación de órdenes de expulsión o de salida obligatoria del país dirigidas a ciudadanos extranjeros, se pierde si el extranjero debe abandonar el país en el que tiene arraigo social, económico o familiar en tanto se tramita el recurso' (...) (...) , y se recoge la doctrina de que 'el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ', sucede que, esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside deben ser acreditados, y ello no ha sucedido en ninguno de los procedimientos.

En consecuencia, no concurriendo los requisitos que se exigen para el éxito de la medida de suspensión interesada, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 300 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Juan Miguel contra auto que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de LUGO dictó en fecha en pieza separada de Medidas Cautelares 112/2019 , QUE SE CONFIRMA. Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0209/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.