Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 545/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 812/2018 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0015673
Recurso de Apelación 812/2018
Recurrente: D./Dña. Miguel Ángel
PROCURADOR D./Dña. BARBARA SANCHEZ LORENTE
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 545
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Matilde Aparicio Fernández
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a veintiséis de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de
Justicia el presente recurso de apelación número 812/2018 contra la sentencia 157/2018, de 12 de junio,
dictada en el procedimiento abreviado 291/2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 21 de
Madrid, en el que es parte apelante D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dña. Bárbara Sánchez
Lorente, y, apelada, el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento abreviado se dictó sentencia con este fallo: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. David Redondo Artiles, en nombre y representación de D. Miguel Ángel , contra resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha 28 de abril de 2017, que acordó decretar la expulsión del actor del territorio nacional y la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, por la comisión de una infracción prevista en el articulo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, debo declarar y declaro dicha resolución conforme a Derecho; con expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, la representación procesal del citado recurrente interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- El Abogado del Estado solicitó la confirmación.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 11 de julio de 2019, en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna ante la Sala la sentencia dictada por el Juzgado que confirmó la sanción de expulsión impuesta al ahora recurrente, el ciudadano dominicano D. Miguel Ángel , por estancia irregular (art. 53.1.a/ LOEX).

La apelación se fundamenta en nueve motivos, relativos a la inadecuación del procedimiento administrativo, la normativa aplicable a la expulsión, la necesidad de dar prioridad al interés del menor y la vida familiar, la defectuosa notificación del acto administrativo y otros relativos a la aplicación de la doctrina de la STJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) sobre la Directiva 2008/115/CE.



SEGUNDO.- Bajo el enunciado de 'Incongruencia de la sentencia. Motivación inadecuada. Infracción del art. 24.1 de la Constitución', alega el recurrente la incongruencia de la resolución de instancia por no haber resuelto el motivo de impugnación relativo a la inadecuación del procedimiento preferente, que fue seguido por la Administración sin que se diera ninguna de las circunstancias que prevé el art. 63 LOEX.

Sin embargo, la sentencia sí resolvió esta cuestión en su tercer fundamento de Derecho, aunque partiendo del hecho de que el recurrente discutía el procedimiento preferente porque no consideraba aplicable el art. 53.1.a) LOEX, sino el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre estancia de los ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea y de sus familiares. Puede haber, por tanto, una imprecisión en la interpretación por la Juez del motivo que formuló en la demanda el actor, pero no por ello podemos decir que su resolución ha incurrido en incongruencia omisiva, sino, en todo caso, en un defecto de motivación que sin duda puede ser corregido en esta alzada.

Pues bien, el procedimiento preferente es el cauce para sustanciar las infracciones del art. 53.1.a) LOEX, estancia irregular, siempre que concurra alguna de las específicas circunstancias que regula el propio art. 63: riesgo de incomparecencia, que el extranjero evitara o dificultase la expulsión o que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. La tramitación de este procedimiento en vez del procedimiento ordinario no implica una total y absoluta falta de procedimiento administrativo, única eventualidad susceptible de integrar un supuesto de nulidad de pleno derecho del art.

62.e) LRJ-PAC. Por el contrario, tal irregularidad constituye una mera causa de anulabilidad del art. 63 de la misma Ley, la cual posee alcance anulatorio solo cuando el defecto de procedimiento haya generado la indefensión del interesado.

En nuestro caso, no ha sido puesto en duda por el apelante, ni podría serlo seriamente, que el procedimiento preferente respete el derecho de defensa del presunto responsable de la infracción. Ni siquiera ha sido alegada qué concreta consecuencia perjudicial para el ejercicio de ese derecho ha supuesto para el sancionado la tramitación de tal procedimiento en vez del ordinario, pues sus argumentos solo aluden de modo abstracto y con carácter genérico a la merma de garantías del interesado que conlleva tal procedimiento frente al ordinario. No es apreciable, por tanto, ninguna indefensión material que haya de repararse en el seno del proceso jurisdiccional mediante un pronunciamiento estimatorio de la causa de anulabilidad.

De todos modos, en el momento de la detención y de la incoación del expediente el infractor estaba indocumentado, por lo que, ante las eventuales dificultades de su posterior localización, bien podría apreciarse el riesgo de incomparecencia que autoriza la tramitación del procedimiento especial (art. 63.1.a/ LOEX).



TERCERO.- Con el título de 'Infracción del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE', denuncia el recurrente que no han sido tenido en cuenta los valores prevalentes del interés del menor de edad y la vida familiar. Alega que es padre de dos menores de nacionalidad española: Elias y Antonieta , así como que la propia madre del recurrente es de nacionalidad española. Recalca que llegó a España en el año 2009 como reagrupado, habiendo dispuesto de la tarjeta de residencia como tal hasta el año 2012, y hasta el año 2015 como familiar de comunitario.

En efecto, en autos consta una certificación literal de nacimiento del citado Elias el NUM000 de 2015, habido con la ciudadana dominicana Dña. Paula , pero no consta la nacionalidad española del niño, ni su residencia actual, ni ningún otro dato sobre él o su madre. Tampoco hay documento alguno que acredite que el recurrente es progenitor de la mencionada Antonieta , ni, por supuesto, la nacionalidad de esta.

Además, la vida familiar objeto de protección preferente para la Directiva es la desarrollada en el seno de la familia nuclear. No ha quedado probada en el proceso la convivencia con su madre del recurrente, de 26 años de edad en el momento de la incoación del expediente, pero, en otro caso, tampoco podría considerarse vida familiar a los efectos de la tutela que dispensa el art. 5 de la norma europea.



CUARTO.- Como infracción del derecho de defensa y de los arts. 24.2 y 105.c) CE refiere el apelante que en la propuesta de resolución se adicionaron los hechos imputados con la existencia de conductas susceptibles de calificarse de malos tratos en el ámbito familiar, hechos no acreditados, que no constaban en el acto de iniciación y de los que no se dio traslado para alegaciones.

Si bien es cierto que la propuesta contiene una referencia a 'un registro por ilícito penal de malos tratos físicos ámbito familiar', este hecho no pasó a formar parte de la conducta sancionada, limitada a la estancia en territorio nacional sin autorización. Después, se utilizó en la resolución sancionadora con la finalidad de contrarrestar la alegación del infractor sobre su arraigo familiar en España, pero en modo alguno fue determinante de la medida de expulsión. Esta es igualmente procedente, como después veremos, aun cuando no concurriera otro dato negativo sobre la conducta del recurrente que la mera permanencia ilegal.

Aparte de ello, para refutar el arraigo familiar no es preciso acudir a esos supuestos 'malos tratos' cuando, como hemos dicho con anterioridad, no hay prueba consistente sobre aquel.

La inclusión de tal circunstancia en la propuesta de resolución resultó superflua y, por tanto, inocua para los derechos del sancionado.



QUINTO.- El escrito de apelación contiene tres extensos motivos acerca del alcance en nuestro Derecho de la Directiva 2008/115/CE y de la STJUE de 23 de abril de 2015. En realidad, la argumentación que desarrolla el recurrente ha sido objeto de examen y resolución en muchas sentencias de esta Sala y actualmente no plantea problemas a causa de los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, contenidos en SS núm.

980/2018, de 12 de junio (RC 2958/2017), 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017) y 1817/2018 y 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 5248/2017y 6533/2017).

Estas resolvieron las siguientes cuestiones de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional; y, 2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'.

Y la doctrina que emitieron fue esta: 'Debiendo proceder a dar respuesta a las cuestiones que constituyen el interés casacional objetivo, han de concluirse de la sentencia transcrita, conforme a la cual, de una parte, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería, no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia'. Es decir, que no es aceptable elegir entre la multa y la expulsión y debe imponerse preceptivamente esta última en los casos del art. 53.1.a) LOEX, es decir, en los de estancia irregular en territorio nacional, y que esta solución debe aplicarse a todos los hechos aun anteriores a la sentencia europea.

Así pues, para el Tribunal Supremo, ante la decisión del TJUE en la sentencia de 23 de abril de 2015 decae la jurisprudencia española que venía exigiendo para imponer la sanción de expulsión la presencia de algún dato negativo además de la mera estancia irregular. A partir de ese pronunciamiento, carece de toda eficacia la previsión de la multa como alternativa al retorno en nuestra Ley Orgánica 4/2000, y resulta obligado, ante la mera estancia ilegal, la expulsión del ciudadano extranjero a causa de la primacía de la citada Directiva.



SEXTO.- Como octavo motivo del recurso se invoca la infracción de los principios de legalidad y tipicidad, junto a los arts. 25 CE y 2, 2.bis y 15 del Real Decreto 240/2007, pues considera el recurrente que la normativa que le es aplicable consiste en el citado Real Decreto.

Pero como observó la sentencia recurrida, no es aplicable en este caso dicho Real Decreto porque el actor ni es ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea ni está comprendido en el ámbito de los familiares que define dicha norma.

Ya hemos dicho que D. Miguel Ángel posee la nacionalidad dominicana y en el momento de su detención contaba con 26 años de edad, por lo que solo cabría incluirle entre tales familiares si se hallase a cargo de su madre, según el art. 2.c) del Real Decreto. Y resulta que no hay la más mínima prueba de que se dé esta situación.

SÉPTIMO.- El último de los motivos, por error en la valoración de la prueba, afecta a la validez de la notificación edictal de la resolución de expulsión. El apelante manifiesta que los previos intentos de notificación domiciliaria fueron defectuosos, pues el interesado fijó como domicilio para notificaciones el de la CALLE000 , NUM001 , local NUM002 , pero especificando: 'entrada por DIRECCION000 ', y esta especificación se omitió en la dirección a que fue enviada la notificación.

Pero es difícil dotar a este hecho de cualquier transcendencia.

Consta en autos que el empleado de correos acudió en dos ocasiones al domicilio descrito como ' CALLE000 , NUM001 , Pt. NUM002 ', en días y franjas horarias distintas, y el destinatario se hallaba ausente.

Como advierte la Juez de instancia, de no haberse localizado el domicilio de destino se hubiera hecho constar que la dirección era incorrecta o el destinatario desconocido, pero no su ausencia.

La indicación de 'entrada por DIRECCION000 ' solo sería decisiva de existir en el edificio NUM001 de la CALLE000 dos o más locales con el número NUM002 , lo que no es posible.

La apelación debe desestimarse.

OCTAVO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas al recurrente ( art. 139.2 LJCA) hasta la cuantía máxima de 600 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dña. Bárbara Sánchez Lorente, contra la sentencia 157/2018, de 12 de junio, dictada en el procedimiento abreviado 291/2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 21 de Madrid, la cual confirmamos en su integridad, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada hasta la cantidad de 600 euros, más IVA, por gastos de representación y defensa de la Administración apelada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0812-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0812-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte D. José Luis Quesada Varea Dª Matilde Aparicio Fernández D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo DÑA. Natalia de la Iglesia Vicente