Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 545/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 186/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 186/2019
SENTENCIA NÚMERO 545/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la Sentencia nº 191-2018 dictada el 28 de diciembre por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 2 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 178-2018.
Son parte:
- APELANTE: María Luisa , representado por la procuradora Dª. ARANTZA DE LA IGLESIA MENDOZA y dirigido
por el letrado D. FRANCISCO JAVIER GALPARSORO GARCÍA.
- APELADO: ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por María Luisa recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimatoria íntegramente de la demanda.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 3/12/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia nº 191-2018 dictada el 28 de diciembre por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 178-2018.



SEGUNDO.- La Sentencia de instancia, en términos que vamos a dar por reproducidos, desestima el recurso frente a la resolución administrativa que denegaba la autorización de residencia excepcional por arraigo básicamente porque considera que no se demuestra que las empresas que han ofertado trabajo al recurrente puedan hacer frente a los costes derivados de dicha contratación.

En la Apelación se argumenta que la Sentencia no interpreta correctamente ni las normas aplicables ni la doctrina de esta Sala sobre la materia discutida y que las empresas contarían con medios económicos suficientes para afrontar la contratación del actor puesto que ninguna norma impondría cuantía alguna.



TERCERO.- Para resolver el asunto hemos de remitirnos a Sentencias anteriores en las que ha quedado expuesto nuestro reiterado criterio en términos que pasamos a recordar: 'El expediente evidencia que el actor solicitó la autorización de residencia y trabajo acogiéndose al supuesto de arraigo regulado por el art. 124.2 del Real Decreto 577-2011 y por lo tanto debemos acudir a este para verificar qué requisitos debía cumplir.

El precepto dispone, en cuanto interesa al supuesto de autos, lo siguiente: '2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que ¿ Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:¿ b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año¿'.

Como vemos, el supuesto al que el recurrente se acogió le imponía el contar con un contrato de trabajo que observase determinadas condiciones: su duración al momento de la solicitud no podía ser inferir a un año y estar firmado por ambas partes.

En el art. 64 vamos a encontrar los demás requisitos que de forma acumulada son exigibles en este tipo de autorizaciones de residencia y trabajo -su texto permite entender sin problemas que es así-. Destacamos por su relevancia los siguientes: Artículo 64 Requisitos 1. Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena será necesario cumplir los requisitos que se establecen en este artículo relativos a la residencia y al trabajo, respectivamente.

2. En relación con la residencia de los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que: ¿ 3. En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que: a) ¿ b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad.En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.

d) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

e) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento¿'.

Como vemos, y al contrario de lo que se defiende en la Apelación, sí que establece la norma los medios concretos con que ha de contar la empresa.

La articulación de las obligaciones referidas y las consecuencias de su inobservancia también han sido tratadas por la Sala del modo que pasamos a recordar.

En principio, el actor debía presentar junto con su instancia un contrato de trabajo cuya finalidad, evidente por lo demás, aparece en el art. 128: 'Artículo 128 Procedimiento 2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias:¿ b) ¿en caso de solicitarse la exención de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, se deberá presentar documentación acreditativa de contar con medios económicos suficientes o, en su caso, del cumplimiento de los requisitos previstos en relación con la actividad por cuenta propia'.

El contrato de trabajo se exige para demostrar que el extranjero va a contar con medios de vida suficientes para sufragar sus gastos personales durante la estancia en España.

Continúa el art. 128 diciendo que 'Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de otras circunstancias en que se ha basado la solicitud, se recomendará la denegación de la autorización'. Por lo tanto si durante la tramitación del expediente se alcanza la convicción de que el contrato de trabajo no va a satisfacer la finalidad que la norma le atribuye, en principio, la solicitud adolecerá de la falta de uno de los presupuestos fundamentales, esto es, que el interesado pueda subvenir sus necesidades durante la permanencia en España.

Es importante el texto del art. 162, relativo a la extinción de las autorizaciones como la en estudio: 'Artículo 162 Extinción de la autorización de residencia temporal 2. La autorización de residencia temporal se extinguirá ¿ cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:¿ b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión.

c) Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia'.

Por lo tanto, si los datos obtenidos evidencian que el contrato de trabajo es simulado o que carece de virtualidad para proporcionar al extranjero los medios de vida que se habían anunciado a la Administración en la solicitud está podrá extinguir la autorización previamente concedida de donde se puede inferir que si la misma situación se hace patente durante la tramitación del expediente se podrá resolver éste en sentido desestimatorio.

La prueba en un primer momento la debe obtener la demandada porque al actor le basta normativamente con presentar el contrato ahora bien una vez la Administración ponga de manifiesto los datos por los que estima que el contrato no va a cumplir su función será el interesado quien deba cuestionarlos o proporcionar otros que enerven aquellos.

En resumen, el actor debía aportar los documentos que los preceptos citados exigen y la demandada podía y debía, utilizando sus potestades, llevar a cabo la correspondiente labor de verificación e integración de los hechos para comprobar si el empleador contaba con medios suficientes para dotar de eficacia al contrato, valoración esta que podía y debía ser cuestionada por el actor.

El contrato de trabajo es imprescindible porque va a ser el instrumento mediante el que el extranjero subvenga sus necesidades, es por ello uno de los elementos básicos que justifican la autorización de modo que sin contrato no se autoriza. Lógicamente el actor no es quien debe demostrar que la situación económica y financiera de la empleadora puede atender razonablemente las obligaciones derivadas del contrato pues no tiene acceso a los medios de prueba más relevantes. Sí ha de presentar, entre otros elementos que ahora no interesan, el contrato de trabajo pues ningún obstáculo puede encontrar para ello. A partir de ahí será la Administración, que cuenta con los medios para ello, quien verifique aquellos datos. Si fuesen contrarios a los intereses del extranjero podrá solicitar que se obtengan los que estime precisos y no consten o valorar los aportados como estime oportuno para defender su posición.

Si el resultado de todo ello es que la Administración considera que no se cuenta con medios suficientes para que el contrato pueda tener eficacia o directamente se considera que el contrato es simulado lo que ocurrirá es que falta un presupuesto esencial de la autorización, esto es, un contrato potencialmente eficaz para dotar de medios de vida al extranjero, exigencia sin la cual la autorización pretendida no puede otorgarse. El problema no se centra por ello ¿ ni en la distribución del onus probandi -que aparece claro en la norma- ni en que el extranjero no deba soportar las consecuencias de una hipotética o real falta de prueba de la situación de la empresa sino que la cuestión radica en si se cuenta o no con el elemento imprescindible para la autorización de la residencia, esto es, el contar con un contrato de trabajo que le proporcione medios de vida. Si no se demuestra que así sea la consecuencia es sencillamente que no procederá autorizar la residencia'.



CUARTO.- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ se impondrán al apelante las costas procesales y se dará recurso de Casación frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación formulado por María Luisa contra la Sentencia nº 191-2018 dictada el 28 de diciembre por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 178-2018 y, en consecuencia, la confirmamos.

La apelante soportará las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 018619, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.