Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 546/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 53/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000053/2018
NIG: 3501645320150003076
Materia: Adjudicación de contratos públicos de suministro y obras
Resolución:Sentencia 000546/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000511/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Interviniente: PEREZ MORENO S.A.U.; Procurador: GERARDO PEREZ ALMEIDA
Apelado: LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS S.L.; Procurador: VICENTE GUTIERREZ ALAMO
Apelante: LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS S.L.; Procurador: VICENTE GUTIERREZ
ALAMO
Apelante: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
SENTENCIA
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Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don Jaime Borrás Moya
Magistrados:
Don Francisco José Gómez Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia
de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el
número 53/2018, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Letrada doña Isabel Julios Ramírez,
en nombre del Cabildo Insular de Gran Canaria.
El recurso está promovido contra la Sentencia pronunciada con fecha 4 de julio de 2017 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo Nº Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria , en el procedimiento ordinario
tramitado bajo el número 511/2015.
En esta alzada han comparecido, en calidad de partes apeladas, la entidad 'LEM
INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.L.', representada por el Procurador don Vicente Gutiérrez Álamo,
bajo la dirección del letrado don Luis González González, y 'Pérez Moreno, SAU', representada por el
Procurador don Gerardo Pérez Almeida, bajo la dirección del Letrado don Luis Alberto Barber Marrero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por el Procurador D. Vicente Gutiérrez Álamo, en nombre y representación de la entidad LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.L., se declara la nulidad de la resolución identificada en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, acordando la retroacción del procedimiento de licitación a fin de que por la mesa de contratación se efectúe una nueva valoración del sobre n.° 2 con arreglo a lo establecido en la Cláusula 14 del PCAP, todo ello sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.'

SEGUNDO.- La actividad impugnada se describe en la sentencia (antecedente de hecho primero) en estos términos: '[...] el Acuerdo del Consejo de Gobierno Insular del Cabildo de Gran Canaria de fecha 27 de julio de 2015, por el que se adjudica el contrato resultante del expediente 979/OP- 046/14 servicios para la ejecución de operaciones de conservación de las carreteras de Medianías y Cumbres a la empresa PÉREZ MORENO, S.A.U.'.



TERCERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente el recurso deducido ante el Juzgado con base en las siguientes consideraciones jurídicas: '
PRIMERO.- Se impugna en la presente litis el Acuerdo del Consejo de Gobierno Insular del Cabildo de Gran Canaria de fecha 27 de julio de 2015. por el que se adjudica el contrato resultante del expediente 979/OP-046/14 'servicios para la ejecución de operaciones de conservación de las carreteras de Medianías y Cumbres' a la empresa PÉREZ MORENO, S.A.U., interesando el dictado de una Sentencia por la que se declare la nulidad y/o revoque o deje sin efecto la resolución recurrida por ser contraria a Derecho y además se adjudique el contrato a la entidad LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.L.

De forma subsidiaria, se declare la nulidad y/o revoque o deje sin efecto la resolución recurrida por ser contraria a derecho, tras lo cual ordene al órgano de contratación a que proceda a adjudicar nuevamente el concurso, todo ello con imposición de costas a la Administración.

Por la representación procesal del Cabildo Insular del Gran Canaria se solicitó la desestimación del recurso interpuesto por entender que el acto impugnado es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Varios son los motivos de impugnación en los que se sustenta el recurso interpuesto: - En primer lugar, entiende la recurrente que la decisión de la mesa de contratación de conceder un plazo de subsanación de las irregularidades apreciadas, en cuanto a los requisitos de formato, en la oferta técnica de varios licitadores supone una vulneración de las cláusulas 14, 15,16 y 17 del PCAP.

- Por otro lado, se denuncia la actuación irregular del Cabildo tras la subsanación, al haberse admitido ofertas que no fueron subsanadas correctamente.

- En lo que respecta a los criterios objetivos, se consideran vulneradas las Cláusulas 14,15 y 16 del Pliego por parte de FCC al aportarse el CD exigido sin contenido.

- Como cuarto motivo de impugnación, se alega la infracción del pliego en la valoración de las mejoras ofertadas.

- Finalmente, concluye la recurrente invocando la vulneración de la Cláusula 17 y concordantes del Pliego por no haberse corregido el coeficiente a los licitadores que han ofertado costes salariales por debajo de Convenio.

Comenzando con el examen de la primera de las cuestiones planteadas, discrepa la recurrente con el criterio de la Mesa de contratación de conceder un plazo de subsanación a aquellas licitadoras cuya oferta técnica incumplía los requisitos de formato establecidos en la Cláusula 14 del PCAP.

El examen de la cuestión planteada ha de efectuarse, recordando, en primer lugar, el carácter vinculante de los Pliegos que rigen la adjudicación de los contratos, los cuales, como es sabido, constituyen la ley del contrato. En este sentido el artículo 145 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) dispone que '1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario dei contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna', habiéndose pronunciado reiteradamente la jurisprudencia y así, cabe citar, entre otras la STS de 4 de mayo de 2005 (Rec. 1607/2003 ) y 19 de septiembre de 2000 (Rec. 632/1993 )que: 'el Pliego de Condiciones es la Ley del contrato por lo que ha de estarse siempre a lo que se consigne en él', pues como razona la STS de 12 de abril de 2000 (Rec. 1984/1992 ): 'Estas bases contenidas en el pliego son la ley del concurso y obligan por igual a la Administración y a los concursantes. El eludirlas en relación con uno de ellos supone una infracción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad, pues se crea, por un lado, una incertidumbre entre los interesados sobre cuáles sean las consecuencias que hay que atribuir al incumplimiento de las bases y, por otro, se produce un privilegio en favor del incumplidor frente al resto de los participantes que han sido escrupulosos en respetarlos mandatos del pliego.

En el caso de autos, la cláusula 14 del PCAP establecía respecto del Sobre n.° 2 lo siguiente (folio 45): Sobre número dos: CRITERIOS SUBJETIVOS, deberá contener los documentos relativos a los criterios de adjudicación referidos a los aspectos subjetivos que se relacionan en las cláusula 17 del presente pliego, cuya justificación no podrá exceder del número de folios -tanto en formato en papel como en formato digital- que se indicará a continuación para cada criterio: La documentación técnica a aportar por las Empresas estará sujeta a las obligaciones recogidas en este apartado.

La extensión de la documentación técnica con respecto a los criterios valorables y no valorables en cifras y porcentajes no podrá exceder los límites establecidos, en cuyo caso no será objeto de valoración y se otorgará una puntuación de 0 puntos en el apartado excedido.

Sólo se admitirán fuera de estas limitaciones: portadas, índices y separadores. No se permitirá aportar ningún tipo de documentación anexa o separatas. Cualquier documentación fuera de portadas, índices y separadores se computará como documentación técnica, siendo contabilizada dentro de los límites establecidos.

El formato de presentación será el siguiente: . Tipo de letra: Arial 12 . Interlineado: Sencillo . 1 cara tamaño A4, las presentaciones en A-3 computarán como 2 A4. No permitiéndose ningún otro formato de papel.

. Márgenes superior, inferior, derecho e izquierdo: 2 cm . Cada epígrafe deberá estar debidamente paginado.

En cualquier caso se comprobará el formato exigido. En caso que una vez comprobado, los límites fueran excedidos, se actuará en base a lo establecido en el pliego.

A los efectos de acreditar el cumplimiento del formato de presentación de la documentación, cada licitador deberá incluir en este sobre, además de la documentación en formato papel, un CD en formato doc.

o compatible, en el que se recoja dicha documentación técnica. El incumplimiento de dicho formato o bien, no incorporar dicho CD en el sobre, conllevará que dicha oferta no sea objeto de valoración y_ se otorgará una puntuación global de 0 puntos.' Esto es, el PCAP exigía unos concretos requisitos de formato cuyo incumplimiento daría lugar al otorgamiento de una puntuación global de 0 puntos. No obstante lo expuesto, la Administración en aplicación de la doctrina jurisprudencial que aboga por la posibilidad de subsanar los defectos formales en la presentación de la documentación, y en aras a garantizar la libertad de concurrencia, concedió a las empresas licitadoras que habían incumplido los requisitos de formato antes expuestos, que eran la mayoría, un plazo de subsanación.

Como muestra de esta línea jurisprudencial puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3a, sección 7a, de 21 de septiembre de 2004 , que expone que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965 , así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1984 y 19 de enero de 1995.

Por lo tanto, viene distinguiéndose entre simples defectos formales que son subsanables y sustanciales que no pueden ser objeto de dicha subsanación. La razón de que estos defectos sustantivos no sean subsanables reside en que nos hallamos en estos casos de contratos administrativos en procedimientos de concurrencia competitiva, en los que hay que salvaguardar los intereses de todos los participantes, que se verían perjudicados si cumpliendo algunos de ellos escrupulosamente los requisitos materiales para participar, se otorgase a aquellos que no los cumplen una oportunidad de subsanar los defectos o incumplimientos en los requisitos sustantivos en los que incurriesen. (...) Avala la tesis anterior la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo relativa a la subsanación de defectos u omisiones en las proposiciones de los licitadores en un contrato administrativo, que la admite exclusivamente respecto de defectos u omisiones formales, nunca en relación al cumplimiento de requisitos o condiciones de carácter material o sustantivo, y así se aprecia en la Sentencia de la Sección 4a de aquélla Sala de fecha 16 de diciembre del 2004 (recurso número 756/2000), en la de la Sección 7 a de fecha 21 de septiembre del 2004 (recurso número 231/2003), en la de la Sección 4a de 12 de julio del 2004 (recurso número 1602/2001), en la de la Sección 7a de 6 de julio del 2004 (recurso número 265/2003), y en la de la Sección 7a de 7 de octubre del año 2003 (recurso número 1497/1998).

Sin desconocer la jurisprudencia expuesta, es preciso tener presente, tal y como indica la STSJ de Canarias de fecha 29 de marzo de 2016 (rec. 426/2014 ) que 'por muy idénticos que parezcan los supuestos, cada contratación tiene un pliego, y unas características que la hace sustancialmente diferente e individual, por lo que resulta difícil la extrapolación de los criterios sin atender a las circunstancias particulares de cada caso' Y en el supuesto que nos ocupa, no nos encontramos ante un mero defecto formal en la presentación de la documentación sino ante el incumplimiento por parte de los licitadores de una cláusula del pliego que imponía determinados requisitos de formato y de extensión, cláusula que, además, regulaba de forma expresa la consecuencia del incumplimiento de tales requisitos, que no era otra que el otorgamiento de una valoración de 0 puntos, sin que se contemplara la posibilidad de subsanación.

Incide el Cabildo en que el otorgamiento de 0 puntos en la oferta técnica conlleva de facto la exclusión de la licitación, si bien no deja de sorprender dicha alegación cuanto ha sido la propia Administración la que ha decidido incluir en el Pliego las limitaciones de extensión y los requisitos de formato ya aludidos y la que ha previsto que su incumplimiento conlleve el otorgamiento de cero puntos. Como ya ha sido expuesto, los pliegos tienen carácter vinculante y obligan tanto a los licitadores como a la Administración.

Por tanto, asiste la razón al recurrente cuando alega que la concesión de una trámite de subsanación a las licitadoras cuya oferta técnica incumplía los requisitos de formato exigidos en el pliego no resulta conforme a derecho, toda vez que el propio pliego establecía expresamente las consecuencias del incumplimiento de dichos requisitos, no previendo la posibilidad de subsanación.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso interpuesto en el extremo referido a la declaración de nulidad de la resolución impugnada, sin que pueda accederse a la pretensión de la actora de resultar adjudicataria del concurso, toda vez que la misma excede de los pronunciamientos a los que se refiere el art.

71 LJCA , pues en modo alguno este órgano judicial puede suplantar las competencias de la Administración, que es quien debe resolver sobre la adjudicación del contrato, siendo lo procedente la retroacción del procedimiento de licitación a fin de que por la mesa de contratación se efectúe una nueva valoración del sobre n.° 2 con arreglo a lo establecido en la Cláusula 14 del PCAP.



TERCERO.- En materia de costas, al haber sido estimadas parcialmente las pretensiones del recurrente, no procede su imposición a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el Art.

139.1 de la LJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal.'.



CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, con fecha 4 de septiembre de 2017 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito que, tras las correspondientes alegaciones, termina con la súplica siguiente: '[...] tener por FORMALIZADO EH TIEMPO Y FORMA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA EMITIDA EN ESTE PROCEDIMIENTO, CON FECHA 4 DE JULIO DE 2017, POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 4, EN EL SENO DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 553/2015, RELATIVO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONSERVACIÓN DE CARRETERAS DE LA ZONA DE MEDIANÍAS y, tras los trámites oportunos, lo eleve a la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias; de forma que, en su día, y, en definitiva, dicte sentencia por la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y, en consecuencia, se confirme la adecuación a Derecho del Acuerdo impugnado en el pleito de origen.'.



QUINTO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , dictó resolución admitiendo el recurso, ordenando dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, puedan formalizar su oposición.

Este trámite fue evacuado únicamente por el representante procesal de la entidad 'LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.L.' -con fecha 13 de diciembre de 2017, concretamente- aduciendo, resumidamente, que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho sólo y exclusivamente en cuanto al pronunciamiento anulatorio adoptado en su Fallo, de ahí que en el escrito de oposición se adhiriera a la apelación, argumentando que el órgano judicial debió pronunciarse sobre la adjudicación del contrato, tal y como había interesado en la demanda, terminando su escrito con la súplica que seguidamente reproducimos: '[...] se resuelva conforme a los siguientes pronunciamientos: En referencia a la interposición de recurso de apelación por parte del Cabildo de Gran Canaria: que se desestime íntegramente el citado recurso de apelación.

En referencia a la adhesión interpuesta por esta representación: que se enjuicien y se estimen el resto de motivos de impugnación en los que se sustenta el recurso contencioso administrativo instado por esta parte y que no fue objeto de valoración en la sentencia de fecha 4 de julio.

En ambos casos, solicitamos expreso pronunciamiento de condena en costas a la contraparte.'

SEXTO.- Formalizado el escrito a que acabamos de hacer mención, la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado dio traslado del mismo al apelante por plazo de diez días, al solo efecto de que pudiese oponerse a la adhesión; tramite éste que evacuó el Cabildo el día 30 de enero de 2018 mediante escrito en que expresó su disconformidad con la tesis sostenida en 'la adhesión', por lo que solicitó de la Sala la desestimación de esta concreta impugnación.

SÉPTIMO.- Tras llevarse a cabo el anterior trámite, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 28 de septiembre de 2018, si bien dicho acto tuvo finalmente lugar en la fecha de la presente sentencia -por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal-, con observancia, por lo demás, de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- El planteamiento impugnatorio adoptado por el Cabildo en el presente recurso de apelación constituye una auténtica paradoja, pues, como con toda corrección señala la Sentencia recurrida, la Corporación insular no sólo reconoce -no podía ser de otra manera- que el Pliego rector del concurso por ella redactado establece expresamente una puntuación de 0 puntos para los criterios subjetivos de las ofertas de los licitadores que no hayan cumplido con el formato exigido en el referido Pliego, sino que, además, deja bien claro también que no hay posibilidad de otorgar trámite de subsanación alguno. Y, pese a ello, pretende anular la sentencia -que, como es obvio, se atuvo a la 'ley del concurso'- calificándola de formalista y restrictiva...!!! La norma a que nos referimos se inserta en la cláusula 14 del Pliego, cuyo tenor literal, en lo que al caso importa, es este: 'Sobre número dos: CRITERIOS SUBJETIVOS, deberá contener los documentos relativos a los criterios de adjudicación referidos a los aspectos subjetivos que se relacionan en la cláusula 17 del presente pliego, cuya justificación no podrá exceder del número de folios -tanto en formato papel como en formato digital- que se indican a continuación para cada criterio: La documentación técnica a aportar por las Empresas estará sujeta a las obligaciones recogidas en este apartado.

La extensión de la documentación técnica con respecto a los criterios valorables y no valorables en cifras o porcentajes no podrá exceder de los limites establecidos, en cuyo caso no será objeto de valoración y se otorgará una puntuación de cero puntos en el apartado excedido.

Sólo se admitirán fuera de estas limitaciones portadas, índices y separadores. No se permitirá aportar ningún tipo de documentación anexa o separatas. Cualquier documentación fuera de las portadas, índices y separadores se computará como documentación técnica, siendo contabilizada dentro de los límites establecidos.

El formato de presentación será el siguiente: Tipo de letra: Arial 12 Interlineado: Sencillo 1 cara tamaño A4, las presentaciones en A3 computarán como 2 A4. No permitiéndose ningún otro formato en papel.

Márgenes superior, inferior, derecho e izquierdo: 2 cm Cada epígrafe deberá estar debidamente paginado.

En cualquier caso se comprobará el formato exigido. En caso que una vez comprobado, los límites fueran excesivos, se actuará en base a lo establecido en el pliego.

A los efectos de acreditar el cumplimiento del formato de presentación de la documentación, cada licitador deberá incluir en este sobre, además de la documentación en formato papel, un CD en formato doc.

o compatible, en el que se recoja dicha documentación técnica.' Y a renglón seguido añade: 'El incumplimiento de dicho formato o bien, no incorporar dicho CD en el sobre, conllevará que dicha oferta no sea objeto de valoración y se le otorgará una puntación global de 0 puntos [...]' En fin, no hace falta acudir a superfluos razonamientos para rechazar este motivo impugnatorio, que por ser el único, conlleva la íntegra desestimación del inexplicable recurso de apelación deducido por el Cabildo contra una Sentencia que no podía revestir mayor claridad.



SEGUNDO.- Cumple enjuiciar ahora la impugnación que, vía adhesión al recurso de apelación, ha formulado la entidad mercantil apelada y que se proyecta sobre la decisión de la Sra. Magistrada de no entrar a conocer de la pretensión que, con carácter principal, artículo la referida sociedad en su demanda.

Según explica en la sentencia, no es legalmente posible resolver sobre tal cuestión -se refiere a la pretensión de la actora de resultar adjudicataria del concurso- 'toda vez que la misma -copiamos a la letra- excede de los pronunciamientos a los que se refiere el art. 71 LJCA , pues en modo alguno este órgano judicial puede suplantar las competencias de la Administración, que es quien debe resolver sobre la adjudicación del contrato'.

Anticipamos que este criterio no es compartido por la Sala.

Veamos porqué.

El precepto en que sustenta su tesis la Sra. Magistrada viene recogido en el artículo 71. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a cuyo tenor: 'Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.' Sucede, no obstante, que el presente caso no versa sobre el ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, entendiendo por tales aquellas en que el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación, con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad, proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución . Esos supuestos, en principio, quedarían extramuros de la fiscalización jurisdiccional, siempre, por supuesto, que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados, sino razonables.

Pero es que la materia sobre la que trata este litigio podría servir perfectamente de ejemplo paradigmático de lo que constituye lo opuesto a la discrecionalidad, pues el procedimiento de contratación administrativa, desde que comienza y hasta que termina, es expresivo de la actividad reglada por excelencia, y así lo denota la propia razón o causa del pronunciamiento anulatorio adoptado en primera instancia.

Es más, aunque entendiésemos aplicable el artículo 71.2 LJCA y, por tanto, tuviésemos presente el obstáculo que ello supone para nuestra función jurisdiccional, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en este concreto caso -y a que en breve haremos alusión-, la conclusión anunciada permanecería inalterable, puesto que, caso de retrotraerse las actuaciones, tendríamos que, en función de las normas rectoras del procedimiento establecidas por el propio Cabildo, la única solución ajustada a Derecho que, por razones de coherencia, podría adoptar la Administración sería la de adjudicar el contrato a la entidad hoy apelada. Estaríamos en tal hipótesis ante una técnica de control jurisdiccional del ejercicio de potestades discrecionales que la doctrina ha dado en llamar 'reducción a cero de la discrecionalidad', aplicable cuando no existen en realidad diversas opciones libremente utilizables por el órgano administrativo, sino una única opción.

Por otro lado, tal perspectiva de enjuiciamiento del caso encaja de forma pacífica dentro del ámbito de esta Jurisdicción, una de cuyas misiones primordiales es, precisamente, el control de la actividad discrecionalidad de la Administración.



TERCERO.- El motivo por el que, mírese como se mire, la entidad apelante debió ser, forzosamente, la adjudicataria del contrato que el Cabildo, sin embargo, decidió conceder a otra empresa, comienza atisbandose en dos pasajes de la sentencia recurrida. En uno de ellos afirma la Sra. Magistrada que eran mayoría las entidades a las que, contraviniendo los términos del pliego, se les ofreció la posibilidad de subsanar el polémico requisito; y el segundo lo encontramos en el antepenúltimo párrafo del FJ 3º, en que puede leerse: 'Incide el Cabildo en que el otorgamiento de 0 puntos en la oferta técnica conlleva de facto la exclusión de la licitación...', agregando inmediatamente después la titular del Juzgado que 'no deja de sorprender dicha alegación cuanto ha sido la propia Administración la que ha decidido incluir en el Pliego las limitaciones de extensión y los requisitos de formato ya aludidos y la que ha previsto que su incumplimiento conlleve el otorgamiento de cero puntos. Como ya ha sido expuesto -finaliza la Sra. Magistrada-, los pliegos tienen carácter vinculante y obligan tanto a los licitadores como a la Administración.' Pero, seguidamente, también dice la Sra. Magistrada algo cuya trascendencia pronto se verá, a saber: Que 'asiste la razón al recurrente cuando alega que la concesión de una trámite de subsanación a las licitadoras cuya oferta técnica incumplía los requisitos de formato exigidos en el pliego no resulta conforme a derecho, toda vez que el propio pliego establecía expresamente las consecuencias del incumplimiento de dichos requisitos, no previendo la posibilidad de subsanación.'

CUARTO.- Tras las anteriores esclarecedoras reflexiones pasamos ya, sin mas disgresiones, a encarar directamente la resolución del recurso de apelación, y guiados por tal designio destaquemos la importancia que posee la precisión terminológica que efectúan, tanto la Sra. Magistrada como la representación de la apelante, en el particular en que, frente a las palabras empleadas por el Cabildo, subrayan que no estamos ante un caso de exclusión o no admisión de las ofertas de los licitadores. No se excluye a nadie sino que se valora una parte de la oferta con 0 puntos.

Pero no menos importante es el expreso reconocimiento por parte del Cabildo de que 'es lógica la postura de la demandante, desde su posición de una de las dos únicas licitadoras que no tuvieron que subsanar defectos formales, y resulta claro que, tal y como de hecho se debatió en la Mesa de Contratación en esa sesión de 6 de marzo de 2015, la cuestión plantea dudas jurídicas ante la carencia de referencia específica en la normativa de un trámite de subsanación respecto a los sobres de las ofertas más allá del sobre de la documentación general' [folio 14 contestación demanda].

Así pues, nos encontramos ahora con que las empresas 'LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.L.' y 'FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.' fueron las dos únicas entidades que cumplieron con el formato de presentación de sus ofertas, por lo tanto, son las dos únicas empresas a las que se le debió valorar los criterios subjetivos.

Por tanto, es fundamental examinar el motivo de impugnación esgrimido por la apelante respecto al incumplimiento por su única competidora de las cláusulas 14, 15 y 16 del PCAP. Y dicha tarea no podía revestir mayor sencillez ya que 'FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.' aportó en el sobre 3 un CD (en el que, según el pliego rector, tendría que recoger la justificación de la oferta) desprovisto de contenido, lo que es igual que no aportarlo. Y no hay controversia alguna en que la sola estimación de este motivo implica forzosamente declarar el derecho de la apelante a la adjudicación del contrato.

Prueba de que el CD estaba vacío hay varias, pero mencionemos algunas.

Para empezar, en los folio 804 y siguientes del tomo II del expediente tenemos un acta de la Mesa de Contratación -de 27 de mayo de 2015-, en que se dice que 'durante la apertura se observa que todas las empresas presentan CD y documentación justificativa de la oferta'. Sin embargo, era obvio que esta última aseveración no se ajustaba a la realidad ya que en el informe de valoración de los criterios objetivos, de fecha 3 de junio de 2015, (folio 821 Tomo II del expediente administrativo), se lee: 'FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., (CD APORTADO SIN CONTENIDO)'.

Y en segundo lugar, este extremo fue corroborado en el acto de la vista por el autor del informe - naturalmente, confeccionado más tarde, extemporáneamente-.

Y esta irregularidad, según el pliego, conlleva asignar a FCC 0 puntos...

En fin, creemos que lo expuesto es suficiente para explicar porqué la impugnación formulada por la apelada ha se ser íntegramente estimada.



QUINTO.- Al no prosperar el recurso de apelación, las costas procesales causadas por dicha impugnación deben imponerse al Cabildo, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción . En cuanto a las devengadas por la adhesión, cada parte hará frente a las suyas.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación deducido por el Cabildo de Gran Canaria contra la Sentencia de fecha 4 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número 4 de Las Palmas , y estimar la impugnación formulada frente a la referida resolución por la entidad 'Lem, Infraestructuras y Servicios, S.L.', que revocamos en el particular en que rechazó la principal de las pretensiones deducidas por la referida sociedad en la demanda, la cual estimamos y, con ello, el recurso contencioso- administrativo interpuesto en primera instancia en su integridad, lo que implica declarar nula la resolución del Cabildo de Gran Canaria impugnada ante el Juzgado, reconociendo el derecho de la mercantil mencionada a la adjudicación del contrato (si no fuese ya posible, deberá ser indemnizada en la cuantía apropiada), con las consecuencias de toda índole -incluida la condena al Cabildo al pago de las costas devengadas en primera instancia- legalmente inherentes a este pronunciamiento. Ello, con imposición al Cabildo de las costas causadas por su recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose indicar a las partes, al notificar la presente, qué recurso cabe contra ella. Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.