Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 546/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 818/2016 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000818/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2015-0002133
SENTENCIA Nº 546/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
Dª ANA PEREZ TORTOLA
D MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA a veintiseis de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Gustavo , DÑA. Sandra , D. Hugo , DÑA. Soledad
, DÑA. Susana , DÑA. Tomasa . DÑA. Valle , D. Jesús , DÑA. Zaida y DÑA. Marí Jose , representados
por la Procuradora Dña. Rosa Correcher Pardo y asistidos por Sra. Letrada Dña. Esther Costa Sánchez,
contra la Sentencia n.º 129/2016, de 27/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia,
dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 258/2015, siendo apelada la CONSELLERÍA DE SANIDAD, quien
comparece a través de la Abogacía de la Generalitat Valenciana.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 129/2016, de 27/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 258/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso; subsidiariamente, no se impongan las costas.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 18 de junio de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 129/2016, de 27/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 258/2015.

En el fallo se desestima la demanda, con condena en costas a los demandantes, limitadas a un máximo de 350 € ' más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de la administración demandada'.



SEGUNDO.- En el encabezamiento de la sentencia apelada se señala el acto recurrido diciendo que es la Resolución de 9 de marzo de 2015 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por los recurrentes contra la orden de la Gerencia del Departamento de Salud de DIRECCION000 por la que se obliga al persona de enfermería del CS de DIRECCION001 a prestar servicios de una hora diaria en el Centro de Educación Especial DIRECCION002 y al personal de enfermería del CS de DIRECCION003 a prestar servicios en el Centro de Educación Especial DIRECCION004 según valoración de necesidades'.

En los fundamentos jurídicos se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.-La parte actora alega que la Orden de 29 de julio de 2009 no se encuentra vigente, por cuanto se extralimita y deja vacua y sin contenido la ley que desarrolla, al supeditar la dotación y dedicación del personal de enfermería al centro de educación especial a una valoración de necesidades realizada por la gerencia en función de los alumnos afectados y su grado de necesidad de cuidados, y ello es así porque entiende que lo que la ley recoge como susceptible de valoración es la prestación sanitaria necesaria y/o adecuada a cada caso, no la dotación de personal, que en el caso de los centros de educación especial es permanente, por el tipo de menores escolarizados.

La administración demandada alega que la resolución recurrida es conforme a derecho.

En fundamento de su pretensión alega que la normativa aplicable es la Ley 8/2008, desarrollada por la Orden de 29 de julio de 2009, y no la ley 10/2014, de 29 de diciembre, pues entiende que aquella era la normativa vigente al tiempo de dictarse la orden de la Gerencia del Departamento de Salud de DIRECCION000 por la que se obliga al persona de enfermería del CS de DIRECCION001 a prestar servicios de una hora diaria en el Centro de Educación Especial DIRECCION002 y al personal de enfermería del CS de DIRECCION003 a prestar servicios en el Centro de Educación Especial DIRECCION004 según valoración de necesidades.

Al amparo de la citada normativa, entiende que el acto administrativo recurrido es conforme a derecho, porque la Orden de 29 de julio de 2009, plenamente respetuosa con la ley que desarrolla -que en ningún caso dice que los centros de educación especial públicos contarán con un profesional de enfermería dentro del centro y en horario escolar de manera permanente-, establece en su artículo 7 que el tiempo de dedicación al centro será el establecido tras la valoración de las necesidades realizada por la gerencia del departamento de salud en función de los alumnos afectados y su grado de necesidad de cuidados de enfermería, por lo que la orden de la Gerencia del Departamento de Salud de DIRECCION000 por la que se obliga al personal de enfermería del CS de DIRECCION001 a prestar servicios de una hora diaria en el Centro de Educación Especial DIRECCION002 y al personal de enfermería del CS de DIRECCION003 a prestar servicios en el Centro de Educación Especial DIRECCION004 según valoración de necesidades, es conforme a lo expuesto en la normativa aplicable.

A lo anterior añade que aun considerando aplicable la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de la Generalidad, de Salud de la Comunidad Valenciana, la consecuencia sería la misma, ya que la citada Orden de 29 de julio de 2009 no puede entenderse derogada, al no oponerse a lo previsto en la citada Ley.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: La cuestión a dilucidar es la de si los centros de educación especial tienen que tener una dotación permanente de personal de enfermería en el centro y en horario escolar o si esa dotación irá en función de las necesidades de los menores escolarizados, según valoración efectuada por la gerencia del departamento.

Tras reproducir lo dispuesto en el art. 10.4 Ley 8/2008, de 20/junio, de la Generalitat Valenciana, conforme al cual los centros docentes específicos de educación especial estarán dotados de personal de enfermería, que dependerá orgánicamente del departamento sanitario correspondiente, señala que esa Ley fue desarrollada reglamentariamente por la Orden de 29 de julio de 2009 que desarrolla los derechos de salud de niños y adolescentes en el medio escolar. Reproduce el art. 7 relativo a los centros de educación especial.

En el ínterin se promulgó la Ley 10/2014, de 29/diciembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2015 y cuyo artículo 59 reproduce en sus apartados 6 y 8.

Asimismo alega lo dispuesto en la disposición derogatoria única.

Con esas bases entiende la recurrente que la Orden de 29 de julio de 2009 no se encuentra vigente por cuanto se extralimita y dejaba vacua y sin contenido la ley que desarrolla, al supeditar la dotación y dedicación del personal de enfermería al centro de educación especial a una valoración de necesidades realizada por la gerencia en función de los alumnos afectados y su grado de necesidad de cuidados.

La Ley regula de forma diferenciada la atención de los menores escolarizados con problemas médicos crónicos en centros educativos de enseñanza obligatoria públicos o concertados, de los escolarizados en centros de educación especial, estableciendo un ámbito de actuación diferenciado en función del centro. Así, para los primeros establece que estarán adscritos al centro de salud más próximo, donde se les facilitará, de acuerdo con la valoración de necesidades, la atención sanitaria específica que sea necesaria, en el centro educativo o en el centro de salud, y para los segundos una dotación de personal de enfermería permanente en el centro sin valoración alguna.

La Orden que desarrolla esta ley obvia dicha previsión y establece un protocolo de actuación según la valoración de las necesidades tanto para los centros de educación de enseñanza obligatoria como para los de educación especial, cuando los segundos, según la citada normativa, deben estar dotados de personal de enfermería en el propio centro y dentro del horario escolar sin condicionante alguno. Afirma la recurrente que lo que la normativa recoge como susceptible de valoración es la prestación sanitaria necesaria y/o adecuada a cada caso, no la dotación de personal, que en el caso de los centros de educación escolar es permanente, por el tipo de menores escolarizados.

'Es decir, la valoración de necesidades, en de la tuvo en consideración el legislador, al especificar la votación del personal a este tipo de centros, regulando de forma diferenciada los centros de educación de enseñanza obligatoria de los de educación especial'' 2º Asimismo considera que existiría en el presente caso una duda de derecho que ampararían no pronunciamiento sobre las costas pues se trata de una cuestión jurídica nueva sobre la que no existe pronunciamientos judiciales previos.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma A) La instrucción dada por la gerencia del departamento de salud el DIRECCION000 a determinados trabajadores de la categoría profesional enfermeros para que acudieran a un centro de educación especial en horario escolar y una hora al día como mínimo estaba amparada por la normativa de aplicación en el momento esto es por la ey 8/2008, de 20/junio, y en la norma reglamentaria de desarrollo, la Orden de 29 de julio de 2009. La instrucción que dio el gerente a los profesionales de enfermería fue antes de finalizar el ejercicio 2014 pues éstos solicitaron la anulación de dicho mandato el 30/diciembre/2014, por tanto con anterioridad a esta fecha se les dio la instrucción.

De manera que la resolución del procedimiento se atuvo a la normativa vigente en el momento en que se dictó el acto administrativo recurrido, en el año 2014.

Aduce que la instrucción dada se atiene tanto a la ley 8/2008, como a la Orden de 29 de julio de 2009.

Norma esta última que no se extralimita ni deja sin contenido a la ley que desarrolla.

B) Tampoco se considera que es contradictoria con la Ley 10/2014, de 29/diciembre entendiendo que la Orden sigue en vigor. Tras la referencia al art. 59 de esa ley, que en su apartado 8 dice que los centros docentes específicos de educación especial estarán dotados de personal de enfermería que dependerá orgánicamente del departamento sanitario correspondiente, afirma que ello no impone la necesidad existir en los centros docentes personal de enfermería con carácter permanente, por lo que de acuerdo con la norma el desarrollo asistencia sanitaria será en estos centros la que resulte tras la valoración de las necesidades. Como también ocurre respecto de los centros docentes que tengan escolarizados menores con problemas de salud que de conformidad con el apartado seis de la ley 10/2014 también recibió la atención sanitaria de acuerdo con las necesidades.

C) Se considera ajustado derecho pronunciamiento sobre costas, en tanto en que no se aprecia duda jurídica alguna en la sentencia.



QUINTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: '

SEGUNDO.-Tal y como se desprende de las propias alegaciones de las partes, la cuestión aquí sometida a debate es una cuestión jurídica.

Expuestos los alegatos de las partes, este juzgador se remite íntegramente a los razonamientos jurídicos expuestos por la Administración demandada -a los que se ha hecho referencia de forma sucinta en el fundamento de derecho anterior-, para desestimar la demanda interpuesta.

De conformidad con lo alegado por la Administración este juzgador entiende en primer lugar que en la fecha en la que se dictó la orden recurrida estaba todavía vigente la Ley 8/2008, habiendo realizado la Orden de 29 de julio de 2009 un desarrollo del artículo 10.4 de la cita ley que no puede entenderse contrario a la misma, ya que de la lectura del citado precepto no se puede concluir que para los centros de educación especial se establezca la obligatoriedad de que dispongan de una dotación de personal de enfermería permanente en el centro, por lo que no puede concluirse, como se realiza en la demanda, que la Orden de 29 de julio de 2009 se extralimita y deja vacua y sin contenido la ley que desarrolla.

A la misma conclusión se ha de llegar de considerarse aplicable la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, ya que citada Orden de 29 de julio de 2009 no puede entenderse derogada, al no oponerse a lo previsto en la citada Ley.

Por todo ello procede desestimar la demanda interpuesta'.



SEXTO.- Procede la desestimación del presente recurso compartiéndose lo razonado al respecto en la sentencia apelada.

En efecto, la Ley 8/2008, de 20 de junio, de la Generalitat, de los Derechos de Salud de Niños y Adolescentes, que en su art. 10 decía ' Derechos de salud en el medio escolar 1. Para que los menores escolarizados, con problemas médicos crónicos, que necesiten atención sanitaria, puedan seguir su proceso escolar con la mayor normalidad posible, cada centro educativo se adscribirá al centro de salud más próximo desde donde se le facilitará, de acuerdo con la valoración de las necesidades, la atención sanitaria específica que sea necesaria.

2. La conselleria competente en materia de sanidad pondrá en conocimiento de la conselleria competente en materia de educación los protocolos de intervención que sean elaborados para casos de enfermedades infecciosas.

3. Cada centro escolar tendrá un centro de salud pública de referencia para las acciones de promoción de la salud y para comunicarse ante los problemas de enfermedades transmisibles.

4. Los centros docentes específicos de educación especial estarán dotados de personal de enfermería, que dependerán orgánicamente del departamento sanitario correspondiente.2 El 7 de la Orden ' Centros de educación especial' dice: ' Tal y como recoge la Ley 8/2008, los centros de educación especial públicos contarán con un profesional de enfermería dentro del centro y en el horario escolar. Este personal tendrá a todos los efectos dependencia orgánica de la gerencia del departamento de salud y cuyo tiempo de dedicación al centro será establecido tras la valoración de necesidades realizada por dicha gerencia en función de los alumnos afectados y su grado de necesidad de cuidados de enfermería.

Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de Salud de la Comunitat Valenciana, en su art. 59 dice: ' Salud escolar.

1. A los efectos de esta ley, se entiende por salud escolar el conjunto de programas y actividades dirigidos a la educación para la salud y la conservación y fomento de la salud física, psíquica y social del escolar en los centros docentes no universitarios de la Comunitat Valenciana.

....

8. Los centros docentes específicos de educación especial estarán dotados de personal de enfermería, que dependerá orgánicamente del departamento sanitario correspondiente.' Es de ver que ambas normas en lo que se refiere a los 'centros docentes específicos de educación especial' dicen lo mismo. La Orden de la Conselleria de Sanidad, por la que desarrolla los derechos de salud de niños y adolescentes en el medio escolar, aporta una fórmula organizativa que permite la dotación de personal de enfermería, dependiente orgánicamente del departamento sanitario correspondiente. No se advierte cómo la nueva Ley ha podido dejar sin contenido la Orden; la instrucción dada por la Gerencia el 25/febrero/2015 aparece amparada por el art. 7 de la Orden que a su vez no resulta contraria a lo dispuesto en la Ley.

En cuanto al pronunciamiento sobre costas en primera instancia, lo cierto es que no se advierte que haya duda jurídica de la entidad necesaria que ampare un pronunciamiento distinto al realizado en la sentencia apelada.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Conforme lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo previsto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Gustavo , DÑA. Sandra , D. Hugo , DÑA.

Soledad , DÑA. Susana , DÑA. Tomasa . DÑA. Valle , D. Jesús , DÑA. Zaida y DÑA. Marí Jose frente a la Sentencia n.º 129/2016, de 27/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 258/2015 2º Imponemos las costas causadas en esta instancia limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.