Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 546/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4173/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00546/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4173/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 8 de noviembre de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
el recurso de apelación nº 4173 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Eloy
, representado por el Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro y defendido por el Letrado D. José Carlos
Corredoira Otero, contra la sentencia nº 30/2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de A
Coruña de 19 de marzo de 2018, sobre ejecución subsidiaria de orden de demolición.
Es parte apelada LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA representada y defendida por
la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. Antonio Martínez Quintanar.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña dictó la sentencia nº 30/2018, de 19 de marzo de 2018, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eloy contra la resolución de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA (en adelante, APLU) de fecha 12 de julio de 2016, que acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por la parte frente al acuerdo de 18 de mayo de 2016 del Director de la APLU. Con imposición de las costas al recurrente.



SEGUNDO: La representación procesal de D. Eloy interpuso recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia estimando el recurso, revocando la sentencia recurrida, y dejando sin efecto la resolución de la APLU de fecha 12 de julio de 2016 que acuerda desestimar el recurso de reposición presentado por el Sr. Eloy frente el acuerdo de 18 de mayo de 2016 del Director de la APLU, y en consecuencia se acuerde el archivo del expediente.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a la parte contraria.

La representación procesal de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA presentó escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia, con imposición de las costas al recurrente.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 7 de noviembre de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre las alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante alega que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, por no valorar la testifical del arquitecto autor del proyecto y memoria técnica de las obras de construcción de la vivienda, que indicó que la edificación puede mantener su uso de acuerdo con las disposiciones de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, y de acuerdo al PXOM de Oroso sería legalizable, sin que sea proporcionada su demolición.

En segundo lugar, cuestiona que la sentencia rechace aplicar la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, alegando que, en contra de lo apreciado por la misma, sí disponía de licencia, ya que la construcción controvertida fue ejecutada en su día al amparo de licencia urbanística municipal.

Por tanto, no es cierto como señala la sentencia recurrida que no existiera licencia que amparase las obras ejecutadas.

En tercer lugar, insiste en que la resolución recurrida ha de ser revocada por aplicación del principio de proporcionalidad, dado que se trata de unas obras ejecutadas al amparo de licencia municipal otorgada por el Concello de Oroso, legalizables de acuerdo con la Ley 2/2016.



SEGUNDO: Sobre las alegaciones de la parte apelada.

La representación procesal de la APLU se opone al recurso de apelación, alegando que las construcciones ejecutadas no se amparan en la licencia concedida, por lo que no resulta de aplicación la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia. Y en segundo lugar, y puesto que se trata de obras sin licencia, que en atención a la clasificación del suelo se destinan a un uso prohibido, como es el residencial sin vinculación agrícola, la única solución posible es su demolición.

Además, el acto objeto de recurso es la resolución que acuerda la ejecución forzosa mediante la ejecución subsidiaria de la resolución que acordaba la reposición de la legalidad urbanística. No puede volver a reabrirse el debate sobre la legalidad de la resolución que quedó firme, declarando ilegalizable la construcción y ordenando su demolición.



TERCERO: Sobre el contenido de la resolución recurrida en la instancia y los límites de la revisión judicial.

El recurso contencioso-administrativo desestimado por la sentencia de instancia se dirigía contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del Director de la APLU de 18 de mayo de 2016 por la que se dispone la ejecución subsidiaria a costa de D. Eloy y sus causahabientes de la resolución de la Directora de la APLU de 18 de mayo de 2011 que ordenó la demolición de las obras de construcción de una vivienda ejecutada en la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 del lugar de Gandón, Chousa de Abaixo, en el Concello de Oroso.

Desde una perspectiva general se debe recordar que el acuerdo de ejecución subsidiaria de la previa orden de demolición es un acto recurrible, sin que el hecho de que sea un acto dictado para la ejecución de otro previo acto firme sea óbice para su carácter impugnable en esta jurisdicción.

Los actos dictados para la ejecución de otros previos son recurribles en la medida en que su contenido se aparte de la resolución de la cual pretenden ser ejecución y que les sirve de fundamento jurídico; o en la medida en que dichos actos de ejecución incurran en infracciones distintas del ordenamiento jurídico independientes del acto original. Cuando el acto de ejecución suponga simple aplicación, sin novedad alguna, del acto ejecutivo anterior, que le sirve de fundamento y de título a la actividad de ejecución de la Administración, sólo podrían alegarse en el marco del recurso contra el acto de ejecución: - cuestiones de índole formal o procedimental que lo vicien de nulidad (que solo determinarán la nulidad si materialmente determinan indefensión); -o bien la falta de presupuesto fáctico habilitante del mismo por haberse procedido al cumplimiento voluntario del acto que contiene el mandato de cuya ejecución se trata.

También cabría la posibilidad de alegar otras cuestiones, como la falta de ejecutividad del mandato que se pretende ejecutar, o la circunstancia de no ser el destinatario del acto el obligado al cumplimiento; o la prescripción de la acción ejecutiva, y cualesquiera otras cuestiones siempre que conciernan directamente a la validez de dicho acto ejecutivo.

Centrada así la cuestión del ámbito en que se puede desarrollar la impugnación de un acuerdo de ejecución subsidiaria de una orden firme de demolición, debemos confirmar la fundamentación de la sentencia de instancia, que delimita adecuadamente el objeto admisible del debate e impide el replanteamiento de cuestiones que, en su caso, se tendrían que haber alegado contra la resolución originaria del expediente de reposición de la legalidad que ordenó la demolición de la construcción.

No hay error en la valoración de la prueba, porque aunque la apelante insiste en el hecho de otorgamiento de la licencia municipal a unas obras en el año 2000, en el acto firme que ordena la demolición, resolviendo el expediente de reposición de la legalidad urbanística, ya se razonó que dicha licencia (cuya existencia no se pone en cuestión) no daba cobertura a las obras objeto de dicho expediente, ya que no se refiere a la edificación que fue el objeto del mismo, poniendo de manifiesto que las obras ejecutadas se sitúan a una distancia de 103 metros de las autorizadas; y además ya decía esa resolución firme que la vivienda objeto de la orden de demolición difiere de la reflejada en el proyecto en altura, material empleado en la cubierta, en la pendiente de cubierta, en la distancia a linderos y al eje de la carretera a la que da frente, y en el número de huecos de las ventanas, que varía en todas las fachadas con respecto al proyecto.

Por tanto, en la resolución originaria del expediente de reposición de la legalidad ya se valoró que la licencia otorgada en el año 2000 (cuya existencia no se discute) no daba cobertura a las obras en cuestión (por las sustanciales divergencias expuestas entre el proyecto autorizado por la licencia municipal y la obra ejecutada), y esta resolución devino firme tras ser confirmada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de A Coruña de 2 de abril de 2013, en el procedimiento ordinario 278/2011, que también rechazó el amparo de la licencia de 26 de julio de 2000 respecto a la construcción declarada ilegalizable, considerando que no se habían desvirtuado los informes técnicos que aseveran las diferencias del proyecto presentado (y autorizado por la licencia) con la obra realizada, antes apuntadas. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de esta Sala de fecha 21 de noviembre de 2013, en el recurso de apelación 4119/2013.

Por tanto, es improcedente replantear con ocasión del recurso contra el acuerdo de ejecución subsidiaria la supuesta cobertura de las obras por la licencia otorgada en el año 2000, la cual fue expresamente rechazada por acto firme, confirmado judicialmente, por sentencias que ya rechazaron el mismo argumento que ahora se vuelve a utilizar contra el acto de ejecución forzosa de la orden firme de demolición.

No se puede utilizar un recurso contra un acto de ejecución forzosa para volver a plantear cuestiones que ya fueron valoradas y rechazadas en el acto firme de cuya ejecución se trata, en este caso la orden de demolición, basada en el carácter ilegalizable de la obra, que no se puede volver a discutir sobre la base de argumentos ya rechazados anteriormente.

En consecuencia, no hay base para la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, tal y como razonó la sentencia de instancia, cuando concluyó de forma acertada: ' La inexistencia de licencia municipal que ampara las obras ejecutadas ya fue objeto de enjuiciamiento por los citados órganos judiciales que confirmaron la resolución administrativa que señalaba que al no atenerse a las obras autorizadas, lo ejecutado carecía de licencia, lo que determina la imposibilidad de legalización conforme a la citada disposición transitoria 3ª de la Ley 2/2016 , alegada, que exige licencia'Las construcciones ejecutadas en suelo rústico al amparo de la licencia urbanística podrán mantener el uso autorizado, pudiendo ejecutarse en ellas obras de mejora y reforma de las instalaciones sin incrementar la superficie edificada legalmente, aun cuando no cumpliesen las condiciones de implantación, uso y edificación establecidas por la presente ley.'' Siendo una obra ilegalizable, y habiéndose ordenado por acto anterior y firme la demolición, no hay otra alternativa posible menos gravosa que esa demolición, por lo que no se vulnera el principio de proporcionalidad, ya que es el único medio para llevar a cabo lo resuelto en dicha resolución ya firme y el único medio para restablecer la legalidad urbanística.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eloy contra la sentencia nº 30/2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de A Coruña de 19 de marzo de 2018, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida en apelación.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.