Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 547/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7056/2014 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00547/2017
PONENTE:D. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7056/2014
RECURRENTE: Luis Antonio
ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE SANIDADE
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
ILMO.SR PRESIDENTE :
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS :
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
En A CORUÑA, a 31 de octubre de 2017.
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del
recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7056/2014 interpuesto por el
Procurador D. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA y dirigido por el Letrado Dª. MARIA ESTHER LOPEZ CONDE
en nombre y representación de Luis Antonio contra Resolución de 5-12-13 de la Consellería de Sanidade
que desestima recurso de reposición contra otra de 28-10-13 que inadmite reclamación de responsabilidad
patrimonial por daños y perjuicios causados por incorrecta baremación de méritos para concurso público de
adjudicación de oficinas de farmacia . Ha sido parte demandada CONSELLERIA DE SANIDADE, representada
por ABOGACIA DE LA COMUNIDAD A CORUÑA.
Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. D. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 27 de octubre de 2017 , fecha en la que tuvo lugar.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 368.969,69 euros.

Fundamentos

Primero.- El actor, D. Luis Antonio , impugna la Resolución de la Consellería de Sanidade , de fecha 5 de diciembre de 2013, desestimatoria del recurso de reposición contra otra anterior de 28 de octubre de 2013, que inadmite una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la misma por daños y perjuicios causados por una incorrecta baremación de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia que se había llevado a cabo por Resolución de la Secretaría Xeral da Consellería de Sanidade de 24 de julio de 2008.

Segundo.- En cuanto a l desarrollo de los hechos previos a aquel otro en que se fundamenta la petición indemnizatoria en el concepto ya dicho, en la demanda y en su contestación se está de acuerdo en lo siguiente. La Secretaría Xeral de la Consellería de Sanidade, por Resolución de 29 de diciembre de 2006, había convocado un concurso público para la adjudicación de las nuevas oficinas de farmacia que figuraban en su anexo I, en el que participó el recurrente y al que se le asignó, según el baremo, una puntuación de 20,44 puntos. Después, por Resolución de tal Secretaría Xeral de 24 de julio de 2008, se hizo pública la lista provisional de adjudicatarios y de reserva en el mencionado concurso, en la que mantenía la misma situación que en la provisional, pero el aquí concursante recurrió en alzada contra esta última, manifestando su disconformidad con la valoración otorgada en varios cursos de formación continuada, lo que se le desestimó.

Y una vez que se resolvieron todos los recursos de alzada contra la resolución de 24 de julio de 2008 (lista definitiva de adjudicatarios)la Consellería de Sanidade dictó Resolución de fecha 24 de febrero de 2009, acordando la adjudicación de las nuevas oficinas de farmacia ofrecidas en dicho concurso, en la que el actor apareció recogido en séptimo lugar en el Anexo II de la lista de reserva, con 20,44 puntos, según el orden de puntuación previsto en el art. 27 del Decreto 146/2001 . Fue entonces -y esto es lo importante en lo que aquí concierne-cuando el interesado de autos interpuso recurso contencioso-administrativo ante el TSJG contra esta última resolución de adjudicación de farmacias, que se tramitó como PO 4073/09 y en el que se dictó sentencia estimatoria de dicho recurso de fecha 31 de marzo de 2011 , en la que se le reconocían al demandante 0,1 puntos más por un curso de atención farmacéutica en el paciente anciano, de lo que, sumados a los que se habían concedido ya en la Resolución de 24 de julio de 2008, resultaba un total de 20,54 puntos. En una Resolución posterior, de fecha 20 de junio de 2012, por la que se hizo pública la lista de adjudicatarios de la vacantes por renuncias o caducidad de las concesiones de otros interesados, el actor resultó adjudicatario de la oficina de farmacia F2 de la zona farmacéutica de Narón (Xuvia), lo que se le notificó al recurrente por correo certificado el 25 de junio de 2012, y cuya apertura tuvo lugar el 17 de diciembre de 2012, previa autorización al respecto de 12 de diciembre de ese mismo año. En la contestación se añade después que el 28 de junio de 2013-lademanda discrepa de esta fecha y afirma que fue la de 21 de junio de 2013- el recurrente formuló reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Consellería de Sanidade por los daños y perjuicios derivados de la incorrecta valoración de su solicitud de participación en el concurso ya dicho de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia. Más tarde, y después de la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, la Consellería dictó resolución de fecha 28 de octubre de 2013 inadmitiendo dicha reclamación por apreciar que había prescrito la correspondiente acción, y una resolución posterior de 5 de diciembre de 2013, desestimatoria del recurso de reposición contra la anterior, es la que es objeto de impugnación en el presente proceso 7056-14.

Tercero.- Las pretensiones indemnizatorias de la demanda se basan en el hecho de que, de habérsele reconocido al actor en la primera resolución de adjudicación de farmacias de 28 de febrero de 2009 los 0,10 puntos que le asignó la sentencia de 31 de marzo de 2011 , debiera de haber obtenido la adjudicación de la farmacia de Cospeito (Pues la de Jove había quedado sin efecto por razones no debidamente explicadas en la demanda) según la puntuación que le correspondería legalmente obtener, lo que entiende que le daría derecho a ser indemnizado de los beneficios obtenidos mediante el ejercicio profesional en esa farmacia, desde ese tiempo de febrero de 2009, hasta que por fin, le fue adjudicada definitivamente su farmacia en Juvia el 20 de junio de 2012, perjuicios que cuantifica, solo con un apoyo en un informe pericial de parte prestado por un técnico en administración y dirección de empresas, en la importante suma de 338.969,69 euros, más 30.000 euros por daños morales.

Cuarto.- El primer y trascendental problema que se presenta es el de si la acción de resarcimiento de ejercitó en el plazo del año previsto para hacerlo en tiempo oportuno, o como estimó la resolución recurrida y opone ahora con toda convicción y toda una serie de razonables argumentos la Xunta de Galicia, el derecho a reclamar está prescrito por no haberse ejercitado la acción dentro del plazo del año, -y esto es lo fundamental- a partir de la declaración de firmeza de la sentencia judicial que le había concedido esa pequeña puntuación más alta que la reconocida por la primera resolución de adjudicaciones de farmacias ya dicha. Frente a esta interpretación de la Administración respecto al inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, la demanda sostiene, por el contrario, que el plazo que debiera considerarse como 'dies a quo' para el ejercicio de la acción debería ser, en todo caso, no el de la fecha de la sentencia, sino la de 2 de julio de 2012 , en la que se publicó en el Diario Oficial de Galicia la lista definitiva de adjudicatarios de nuevas farmacias de las que en el concurso anterior habían sido objeto de renuncia o de caducidad, en la que ya el actor obtuvo farmacia en Narón-a pesar de que consta fehacientemente que se le notifico personalmente al actor el 25 de junio anterior-, lo que, en virtud de lo que la parte interpreta como aplicación de la doctrina de la 'actio nata', sería la fecha que le permitiría determinar con toda exactitud los daños y perjuicios sobrevenidos como consecuencia de la estimación de su demanda jurisdiccional anterior, que, en todo caso, habrían seguido produciéndose como daños continuados, con el consiguiente efecto de interrupción del plazo para el ejercicio de la acción de que se trata, y, por lo tanto, si este se contara desde esta fecha, la acción no habría prescrito, pues la reclamación se hizo dentro del año siguiente, concretamente el 21 de junio de 2013, aunque la Xunta mantenga con carácter subsidiario que fue el 28 de ese mes, y que también habría prescrito en este caso, porque la nueva resolución de adjudicación de farmacias se le había notificado personalmente el 25 de junio de 2012.

Quinto.- En esta discusión, la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es clara respecto a los términos del tiempo y demás condiciones en que el ejercicio de una acción de esta clase puede llevarse a cabo, pues su art. 142.4 . establece que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá claramente al año de haberse dictado la sentencia definitiva-norma especial - no siendo de aplicación en este caso lo dispuesto en el punto 5 de esta misma norma, en el que se dispone que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo-norma general . Son, por tanto, dos normas claramente diferenciadas que el interesado no puede elegir o interpretar a su antojo y según su conveniencia con el pretexto de que solo la segunda le permitiría determinar con toda exactitud la cuantía de los daños indemnizables, siempre, lógicamente, que los cambios anulatorios introducidos por la sentencia presupongan una determinada situación que marque unas bases suficientes y objetivas de las que claramente pueda deducirse la existencia de una daño o perjuicio indemnizable, que, de existir, obligan necesariamente a hacer la reclamación dentro del año siguiente a la sentencia, pues ya así lo define de manera especial la ley en función del contenido anulatorio de la misma, no pudiendo quedar este plazo del año a partir de la misma en suspenso y de manera indefinida para la cuantificación final y definitiva de la indemnización procedente. En este caso, con razón alega la Xunta que el recurrente conocía la posición y puntuación de todos los integrantes de esa lista de reserva, que ya había sido publicada en el DOG el 6 de marzo de 2009, y sabía perfectamente que el incremento de 0,10 puntos establecido en su favor por la sentencia sobre lo que le asignaba esa lista ya dicha conllevaba con toda seguridad que le tuviese que ser asignada una oficina de farmacia, bien la LC de Cospeito, que había sido adjudicada a otra licenciada, pero de la que ésta última tuvo que soportar numerosas y prolongadas incidencias por las reclamaciones de otras concursantes concurrentes, bien la que se le acabó asignando después en el turno de reserva en Narón. Es decir, del contenido de la propia sentencia ya se deducía un daño sobrevenido y cierto para los intereses del actor, que con toda seguridad tenía que reclamar dentro del año siguiente a la firmeza de la sentencia de autos, que no hay duda que había sido declarada el 4 de octubre de 2011 (Se le notificó personalmente dos días después), pues, pasado ese año desde la sentencia, ya conocía los términos exactos determinantes del perjuicio sobrevenido por la nueva puntuación fijada por la misma, con independencia de que su concreta cuantificación final-en ese momento ya podía conocer la correspondiente hasta esa fecha y las pautas determinantes de ella-pudiese fijarse y precisarse más adelante cuando se conociesen los resultados de las nuevas adjudicaciones. No estaba, pues, justificada una especie de suspensión indefinida del inicio del plazo prescriptivo a la espera de esos nuevos hechos, meramente determinativos y complementarios de la cuantificación última de lo que pudiera reclamarse, pero sin eficacia suficiente para que el plazo de prescripción del año no comenzara a contar desde la fecha de la sentencia, tal como alega correctamente la Xunta. Esta interpretación lleva necesariamente a la desestimación del recurso, haciendo innecesario entrar siquiera en los otros motivos subsidiarios y en el conocimiento del fondo del asunto, ya que, de acuerdo con ello, la decisión de la resolución impugnada de considerar extemporánea la presentación de la reclamación de que se trata, que ya se declara inadmisible, es adecuada a derecho.

Sexto.- Por lo expuesto, y en los términos indicados, procede desestimar el recurso presentado, sin especial mención, por la índole del asunto, al pago de sus costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por Luis Antonio contra la Resolución de 5-12-13 de la Consellería de Sanidade que desestima recurso de reposición contra otra de 28-10-13 que inadmite reclamación de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios causados por incorrecta baremación de méritos para concurso público de adjudicación de oficinas de farmacia, sin especial mención en cuanto al pago de las costas procesales del mismo.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme , y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la L.O. 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998 , con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7056-14-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266-de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha , por el Ilmo./a.

Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL, al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.