Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 547/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 784/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO EN SEVILLA. SECCIÓN PRIMERA.
RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 784/2017
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.
DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ
En la ciudad de Sevilla, a quince de mayo de dos mil dieciocho. La Sala de lo Contencioso- Administrativo
en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación tramitado en
el registro de esta Sección Primera con el número 784/2017 , interpuesto por el Ayuntamiento de Herrera,
representado por la procuradora Doña Ana María Carballo Millares y defendido por el Letrado Don Santiago
Orosa Vega, contra la sentencia de 18 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 7 de Sevilla en el procedimiento ordinario nº 339/2016; habiendo formulado escrito de
oposición al recurso el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado por el Letrado de sus Servicios
Jurídicos. Ha sido ponente Doña MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número de registro 339/2017, se dictó sentencia desestimatoria de fecha 18 de septiembre de 2017 .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia por el Ayuntamiento de Herrera, representado por la procuradora Doña Ana María Carballo Millares formuló recurso de apelación en razón a las alegaciones que en dicho escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fue admitido, y tras dar traslado al Servicio Andaluz de Salud para que formulara su impugnación, lo que hizo, se acordó elevar a la Sala las actuaciones.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 14 de mayo del presente año.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente apelación la sentencia por la que se desestima la demanda formulada por el Ayuntamiento de Herrera contra la desestimación presunta del recurso de reposición deducido frente a la Resolución de fecha 13 de febrero de 2016 dictada por el Director Gerente del SAS por la que se resuelve el expediente de reintegro de la subvención concedida al Ayuntamiento de Herrera por importe de 1.340.063 euros, mediante Convenio suscrito el 12 de agoto de 2004, y se acuerda el reintegro de la cantidad abonada por dicho servicio como parte de la subvención, por importe de 646.687 euros (Anualidad 2006 y 2010) más 276.910,11 euros en concepto de intereses de demora.

El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos: 1) Vigencia del Convenio, ya que no consta su resolución 2) Inexistencia de incumplimiento o retraso imputable al Ayuntamiento de Herrera.

3) Errónea aplicación de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, de la Orden de 26 de septiembre de 2005 de la Consejería de Salud, reguladora de la presente subvención, y del propio Convenio suscrito para su concesión.

4) Infracción del principio de proporcionalidad.



SEGUNDO.- Es necesario recordar, que estamos ante una subvención -donación modal ad causa futurum- por tanto quien ha de percibirla adquiere la carga de cumplir con todas las obligaciones establecidas en la norma que la regula o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella.

La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en las leyes antes citadas Ley General de Subvenciones 38/2003 y Ley 3/2004 de la Comunidad Autónoma por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

Así, además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto, es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda.

Por ello el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también pueden determinar, en aplicación de los preceptos legales el reintegro de su importe.

Entre dichas obligaciones formales se encuentran la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones a cuya ejecución venía subordinada la concesión de la ayuda. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ello ha de demostrase que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la Resolución de concesión, por otro.

Por ello aunque la ayuda se instrumentó a través de un Convenio, la cuestión de la vigencia o no del mismo no afecta a la causa del reintegro, que no es otra que las obras no finalizaron en el plazo previsto y que por tanto a fecha de hoy no se ha abierto el Centro Sanitario, además de los incumplimientos de justificación de las anualidades abonadas que debían serlo al 100% de la subvención mediante las correspondientes certificaciones.

Por tanto aunque el Convenio no esté resuelto, ello no impide a la Administración concedente de la ayuda instar su reintegro si se incumplen las condiciones de concesión, máxime como en el presente caso no se ha alcanzado aún la finalidad de la subvención.



TERCERO.- La sentencia de instancia considera con la resolución, que las obras del Centro de Salud debían finalizar el 15 de diciembre de 2008, aunque reajustándose las anualidades después hasta 2011 y que el informe emitido por los Técnicos del servicio de Infraestructuras de la Delegación de Salud pone de manifiesto las graves deficiencias detectadas en la obras, lo que dio lugar a varios requerimientos , constatando que cuatro años después de la fecha de finalización de la obra quedaba por ejecutar el 50% de aquella, por lo que a fecha de la sentencia el Centro de Salud no está abierto, celebrándose un Convenio posterior para la finalización de la obra. Siendo que dichas causa por evidentes, no han sido desvirtuadas, amparándose en la responsabilidad de un tercero, la empresa constructora con la que contrató el Ayuntamiento, para afirmar que no ha existido el incumplimiento, lo que no es de recibo, porque con independencia de la litigiosidad con la constructora por las certificaciones de obra, es el Ayuntamiento como contratista el que debe hacer el seguimiento del contrato y procurar su cumplimiento con arreglo al proyecto. Por ello, necesariamente se ha de concluir en el sentido de que la motivación suficiente existe, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa, cuestión diferente es que no se compartan los razonamientos vertido por la Administración demandada.



CUARTO.- Se alega igualmente en el recurso de apelación que la sentencia infringe el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 37.2 LGS y 18.2 de la Orden de 26 de septiembre de 2005, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a entidades locales de Andalucía para colaborar en la construcción, remodelación, conservación, mantenimiento y/o equipamiento de Centros Sanitarios de la Red de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud y se efectúa su convocatoria.

Argumenta que no se tienen en cuenta las actuaciones ejecutadas por el Ayuntamiento de Herrera que a fecha de reintegro había ejecutado casi el 79,75%, por tanto pide subsidiariamente el abono del 20,25% de la subvención percibida.

Entre las causas de reintegro, el artículo 37 de la expresada Ley General de Subvenciones , incluye: 'b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención'. Precisando además, en su apartado 2, que 'cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, los establecidos en la normativa autonómica reguladora de la subvención.

A su vez, el artículo 18.2 de la Orden reguladora expresa que 'Cuando el cumplimiento por la entidad beneficiaria se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por esta una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación del siguiente criterio de graduación: - Se reintegrará proporcionalmente al porcentaje de incumplimiento.

En el caso enjuiciado, es objeto de reintegro la primera anualidad abonada correspondiente al año 2006 y anualidad 2010 por importe total de 646.687 euros ( casi el 50% de la subvención), siendo la finalidad de la ayuda la construcción de un Centro de Salud en la localidad, que debió finalizar en 2008 incumpliendo el plazo de ejecución y las condiciones del proyecto de obra por no ajustarse a las condiciones del Convenio y que aun no han finalizado. Es por ello que la Sala no puede compartir las valoraciones del apelante, pues de lo actuado se desprende que no ha cumplido con la finalidad de la subvención contraviniendo así el artículo 14 LGS , en cuanto constituyen obligaciones del beneficiario: 'Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones y justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención'.

Los términos del convenio eran claros, también los del artículo 18.1.b) de la Orden reguladora que establece como causa de reintegro el 'Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención. Reintegro del 100%.', sin que por el contrario resulte de aplicación el art. 18.2 al no poder considerarse que se haya producido una aproximación significativa al cumplimiento total en la fecha prevista en el Convenio.

La parte actora aprecia la cuestión desde la perspectiva de que la subvención constituye un 'todo' inescindible pero lo cierto es que existen distintas fases, y que los compromisos de ejecución gozan de autonomía, estableciéndose distintas fases para la ejecución de las obras con sus correspondientes créditos.

En conclusión, el criterio de la Sala es que el incumplimiento en cuanto a la ejecución de la ayuda concedida suponen la conculcación de las bases reguladoras de la misma, sin que la exigencia del reintegro total que ha acogido la Administración pueda considerarse desproporcionada, dado que las actuaciones practicadas ponen de manifiesto la existencia de un incumplimiento sustancial de las condiciones fijadas. Por lo tanto, vistos los términos del artículo 37.2 y 17.3.n) de la Ley 38/2003 no puede entenderse quebrantado el principio de proporcionalidad.



QUINTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y, en consecuencia, la condena en las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la LJCA , si bien hasta el límite de 600 euros, teniendo en cuenta la naturaleza y complejidad del asunto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Ayuntamiento de Herrera, representado por la procuradora Doña Ana María Carballo Millares contra la sentencia de 18 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7, que confirmamos.

2º.- Con imposición de las costas causadas en esta alzada hasta el límite antes expresado.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.