Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 547/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 688/2016 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000688/2016
N.I.G.: 03014-45-3-2016-0000387
SENTENCIA Nº 547/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
Dª ANA PEREZ TORTOLA
D MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA a veintiseis de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN, representada y
defendida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana contra la Sentencia n.º 109/2016, de 14/
abril, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 4 Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado nº
109/2016, siendo apelado D. Gustavo , quien comparece a través del Procurador D. Jorge Castelló Gascó
y defendido por el Letrado D. Luis Como Caparrós.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 109/2016, de 14/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 109/2016.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia absuelva a la Administración de la demanda.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con costas a la contraparte.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 11 de junio de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 109/2016, de 14/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de dictada en el Procedimiento Abreviado nº 109/2016.

En el fallo se dice: ' Que debo ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo presentado por el Procurador Dña. Maria Jose Soto Soler en nombre y representación de Gustavo declarando la NULIDAD la Resolución de fecha 3 de diciembre de 2015 de la Dirección General de Centros y Personal Docente de la Conselleria de Educación, Cultura y Deportes de la Generalitat Valenciana, que confirma en su integridad la Resolución del Director General de Centros y Personal Docente de 30 de marzo de 2015 recaída en el Expediente NUM000 sobre Resolución de Compatibilidad, por ser contraria a Derecho. Y todo ello, con expresa imposición de costas a la Administración'.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se expone el objeto del recurso en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso, la Resolución de fecha 3 de diciembre de 2015 de la Dirección General de Centros y Personal Docente de la Conselleria de Educación, Cultura y Deportes de la Generalitat Valenciana, que confirma en su integridad la Resolución del Director General de Centros y Personal Docente de 30 de marzo de 2015 recaída en el Expediente NUM000 sobre Resolución de Compatibilidad' .

Y añade que: 'Habiendo sido dictada Sentencia 47/2016 de 8 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Alicante en el que se da respuesta a un supuesto idéntico, concurriendo ademas las mismas partes, la que suscribe va a acoger el contenido en la referida sentencia, en aras a preservar el principio de unidad de criterio y de seguridad juridica.'. Reproduciéndola a continuación.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: - Conforme al art. 1 de la Ley 53/1984, de incompatibilidades, no se pueden compatibilizar dos puestos en el sector público salvo las excepciones previstas en la Ley o en el caso de realizar derechos docentes, previa autorización de la compatibilidad.

- El actor, Sr. Gustavo , solicitó la compatibilidad para impartir docencia en el III Máster de Interpretación de Guitarra Clásica de la Universidad de Alicante. Aduce lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 53/1984 y que la compatibilidad solicitada no era para un segundo puesto en el ' sector público cultural'.

- Que el actor es funcionario interino, que en el momento de la reclamación prestaba sus servicios en el Conservatorio Superior de Música 'Oscar Esplá' desde el 23/noviembre/1998 a jornada completa y que la jornada que le es aplicable (Orden de 29/junio/199) no permitiría autorizar esa actividad -26 horas una semana y 4 horas la siguiente-.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada. Señala que el curso a impartir era de cuatro tarde y en horario perfectamente conciliable con la prestación de su jornada laboral docente en el Conservatorio, aportando certificación de ese horario.



QUINTO.- Esta misma Sala y Sección ha dictado sentencia en el recurso de apelación 416/2016, la n.º 1/2019, de 02/enero, cuyo objeto es precisamente la sentencia 47/2016, de 08/enero, a la que se remite la sentencia apelada en el presente recurso.

En esa sentencia se dice: 'Los hechos base en que se ha planteado el recurso son los siguientes: 1. Con fecha 28 de enero de 2015, el apelado Sr. Gustavo solicitó ante la Generalidad Valenciana compatibilidad para 'segunda actividad', las condiciones eran las siguientes: a) D. Gustavo , es profesor de guitarra del Conservatorio Superior de Música de Alicante 'Oscar Espla' (interino del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas), y en dicho centro realiza una actividad docente de quince horas semanales, los días lunes, martes, miércoles y jueves entre las nueve de la mañana y 12,30 (lunes y jueves) y 13,30 (martes y miércoles).

b) La solicitud tenía por objeto impartir un master dentro del III Master en Interpretación de Guitarra Clásica de la Universidad de Alicante el curso titulado 'el repertorio guitarrístico español en el siglo XX'. Dicho curso se impartía entre los días 26 de enero y 2 de febrero con el siguiente horario: De lunes 26 a jueves 29 de 16 a 20 horas. Viernes 30 de enero de 9 a 14 horas. Sábado 31 de enero 9 a 14 horas. Lunes 2 de febrero de 16 a 20 horas.

2. Con fecha 2 de febrero de 2015, la Dirección General deniega la solicitud. Con fecha 16 de marzo de 2015, interpone recurso de califica de reposición (la Administración lo tramita como alzada) y por resolución de la Consellera de Educación, Cultura y Deporte de 26 de junio de 2015 desestima el recurso.

3. No conforme con la decisión, interpuso recurso contencioso-administrativo que fue turna al Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante (PO 530/2015). Seguido por sus trámites, con fecha 8 de febrero de 2016, se dictó la sentencia 47/2016 estimando el recurso y anulando las resoluciones recurridas. La Generalidad Valenciana interpone recurso de apelación objeto de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - En el presente proceso la parte apelante GENERALIDAD VALENCIANA contra ' Sentencia 47/2016, de 8 de febrero de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante, por la que estima recurso frente a resolución de 26 de junio de 2015 del Conseller de Educación, Cultura y Deporte (ex. C-43/2015), por la que se desestima recurso de reposición interpuesto contra resolución de 2 de febrero de 2015 de la Dirección General de Centros y Personal Docente, que resolvió denegar el ejercicio de compatibilidad solicitada por D. Gustavo '.



SEGUNDO. - La sentencia del Juzgado estima el recurso en base a los siguientes argumentos: 1. Comienza analizando la distinción a efectos de incompatibilidades entre el carácter público y privado de la actividad complementaria solicitada. Concluye, coincidiendo con la Administración que la actividad solicitada es 'publica'. Se trata de un master impartido por la Escuela de Negocios de la Universidad de Alicante Fundación General, que tiene la condición de ente público instrumental de la Universidad de Alicante, cuyos órganos de gobierno, en base a lo dispuesto en el art. 9 de sus estatutos, están presididos por el Rector y Vicerrector de la Universidad de Alicante. La Sala confirma la decisión de la Administración Enel punto que nos ocupa y asume su criterio.

2. Toma como referencia la sentencia del TSJ de Castilla la Mancha- Sección Primera nº 253/2009, de 22 de septiembre, y analizando la Ley 53/1984 y sus tipos de incompatibilidades concluye que si bien la regla es de 'incompatibilidad absoluta' la excepción sería la actividad docente para permitir la transferencia de conocimientos.

3. Finalmente, asume el criterio de la sentencia del TSJ de Cataluña-Sección Cuarta de 11 de abril de 2013-apelación 196/2012 (las incompatibilidades se basaban en haberes suficientes que se han limitado en el tiempo) y estima el recurso.



TERCERO. -Este Tribunal, como criterio general, va a tomar como referencia la sentencia de esta Sala y Sección Segunda nº 217/2018-rec. 79/2016, de 4 de mayo de 2018, aunque referido a guardias civiles, en el fundamento de derecho cuarto marca unas pautas generales sobre como deben interpretarse dichas incompatibilidades: (...) Ahora bien, tal interpretación desconocería, que el propio Tribunal Supremo, en recientes resoluciones, ha alcanzado a derivar que sí cabe la compatibilidad pretendida en cada caso, si bien condicionada a que la otra actividad no menoscabe las actuales y futuras obligaciones profesionales del solicitante como guardia civil, mediante un escrupuloso respeto al horario asignado al puesto del actor y mediante la imposibilidad de comprometer su imparcialidad o independencia(en tal sentido, la interpretación que hacen determinadas sentencias del Tribunal Supremo, las cuales, aun cuando se refieren a la compatibilidad de guardias civiles con una actividad como la propia del ejercicio de la abogacía, entienden que la remisión en la materia que nos ocupa lo es a la totalidad de la Ley de Incompatibilidades -pues el ejercicio de la abogacía como actividad particular, no está incluida en el citado artículo 19 de la Ley 53/1984 -.

(vid, en tal sentido, Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 5-5-2011, rec. 244/2010; Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 17-2-2011, rec. 908/2010 o, en fin, Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 16-2-2012, rec. 6651/2010, Pte: González Rivas, Juan José). Éste, por otra parte, es el criterio asumido ya por determinados órganos jurisdiccionales entre los cuales no sólo cabe citar, como hace el actor, al propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuanto la Audiencia Nacional, la cual ya en sentencias, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 3 Dic. 2012, rec. 31/2012 y de Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso - administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 17 Dic. 2012, rec. 42/2012, Ponente: Mangas González, Ernesto, alcanza expresamente a modificar el previo criterio seguido en tal extremo, con cita de las propias resoluciones - Sección Quinta- de fechas 3 de octubre de 2002 y 22 de abril de 2009.(...).



CUARTO. -La Administración en el recurso de apelación plantea las siguientes cuestiones: a) El art. 1 de la Ley 53/1984, parte de la incompatibilidad: (...) de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma. (...).

b) Establece una excepción en el art. 3 cuando afirma la posibilidad de compatibilizar con puesto docente y pone como condición que no se condicione la jornada de trabajo y horario: (...) El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley sólo podrá desempeñar un segundo puesto de trabajo o actividad en el sector público en los supuestos previstos en la misma para las funciones docente y sanitaria, en los casos a que se refieren los artículos 5.º y 6.º (...).

c) El art. 4.1 y n 2 último párrafo establece como regla general la compatibilidad con puesto docente: (...) Podrá autorizarse la compatibilidad, cumplidas las restantes exigencias de esta Ley, para el desempeño de un puesto de trabajo en la esfera docente como Profesor universitario asociado en régimen de dedicación no superior a la de tiempo parcial y con duración determinada.(...).

(...) Igualmente a los Catedráticos y Profesores de Música que presten servicio en los Conservatorios Superiores de Música y en los Conservatorios Profesionales de Música, podrá autorizarse la compatibilidad para el desempeño de un segundo puesto de trabajo en el sector público cultural en los términos y condiciones indicados en los párrafos anteriores.(...).

d) Finalmente, trae a colación la resolución de 25 de julio de 2014, de las direcciones Generales de Formación Profesional y Enseñanzas en régimen especial cuya base octava establece que en horarios y jornada se remite a la normativa de educación secundaria. La Orden 29 de junio de 1992 de la Consellería de Cultura, Educación y Ciencia, dispone en su anexo II Capítulo II, el horario del personal docente: -Con carácter general 37,5 horas semanales (20 lectivas y el resto complementarias).

Concluye que, como quiera que el curso dure 26 horas en una semana y cuatro las siguientes no se puede autorizar.



QUINTO. - En primer lugar, esta Sala discrepa que el término 'actividad' consista en dar un curso de 26 horas, a juicio de la Sala, el término actividad lleva inherente la continuidad que nos se da en el presente caso, máxime cuando se trata de una actividad de colaboración entre el Conservatorio y la Universidad por la que no percibió remuneración. Como razonamiento ponemos de relieve: a) El master de formación, no interfiere ni en la jornada laboral del solicitante ni en su horario. La Generalidad en este aspecto hace alegaciones genéricas. b) En cuando a la jornada existe certificado que imparte quince horas semanales. c) La Generalidad computa el sábado, realmente son días libres de una persona que no los puede computar. d) Finalmente, impartir un máster de forma gratuita inserta en la colaboración entre la Universidad de Alicante y el Conservatorio de Música, no podemos considerarla 'segunda actividad'.

Se desestima el recurso.

En el presente caso, ante la sustancial analogía de los presupuestos de hecho y fundamentación jurídica de aplicación, por los mismos argumentos procede la desestimación del presente recurso.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo previsto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN frente a la Sentencia n.º 109/2016, de 14/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado nº 109/2016.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.