Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 547/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 86/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

RECURSO DE APELACIÓN - 86/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA NÚM. 547/2020
Presidente:
Doña Amparo Iruela Jiménez,
Magistrados
Don Manuel Domingo Zaballos
Don Antonio López Tomás
Don Fernando Hernández Guijarro
En la ciudad de Valencia a veintidós de octubre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación tramitado con el núm. de rollo 86/2020, contra la Sentencia
639/2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Castellón en los autos de
procedimiento abreviado registrados bajo el nº 370/2018. Ha sido parte apelante don Borja , asistido por el
Letrado don Pedro Tejedor Aznar y representado por la Procuradora doña Mª José Montesinos Pérez y parte
apelada la Subdelegación de Gobierno de Valencia, representada por la Abogacía del Estado. Ha sido ponente
el Magistrado don Antonio López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 6 de noviembre de 2019 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Castellón dictó Sentencia desestimando la demanda interpuesta por el actor contra la Resolución por la que se impuso la expulsión de territorio español sobre la base de lo establecido en el artículo 53.1.a) de la Ley de Extranjería

SEGUNDO.- Por la parte actora, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. El recurso fue admitido por el Juzgado y se dio traslado del mismo a la representación procesal del demandado como parte apelada, la cual solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso.



TERCERO.- El Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal. Una vez recibidas y formado el correspondiente rollo, tras los trámites pertinentes se dictó providencia señalando votación y fallo para el 7 de octubre de 2020, teniendo lugar ese día.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda interpuesta contra la Resolución de expulsión del recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Extranjería alegando, en síntesis, la infracción del principio de proporcionalidad y falta de motivación, considerando que la sanción de expulsión debe encontrarse específicamente motivada. A ello añade que el recurrente cuenta con arraigo familiar y social en España

SEGUNDO.- La Abogacía del Estado se opone alegando la falta de crítica de la Sentencia, pues el recurso no deja de ser una transcripción de la demanda, sin que se hayan vulnerado los principios de proporcionalidad y motivación. Por último, alega que no cabe la sustitución por multa.



TERCERO.- Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación debe ser desestimado, y ello por los razonamientos que a continuación se exponen. En efecto, respecto a la falta de motivación de la sanción de expulsión, la Sentencia da cumplida respuesta a dicha alegación en el Fundamento de Derecho Segundo, sin que la parte desarrolle esfuerzo argumental alguno en orden a desvirtuar lo resuelto en la misma, lo que determinaría la desestimación del motivo, sin necesidad de mayor explicación, En cualquier caso, hay que señalar que la resolución administrativa impugnada cumple las exigencias de motivación establecidas en torno a esta cuestión por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la expresada STS 3ª, Sección 5ª, de 28 de noviembre de 2008 y en otras, así como en la STC, 1ª, nº 140/2009, de 15 de junio .

Esa sentencia del TC nº 140/2009 recuerda que el deber de motivación de los actos administrativos exige que queden debidamente exteriorizados por la Administración los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y que su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad, y añade, en relación con el ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que el deber de motivación en el ámbito del ejercicio del ius puniendi incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, toda vez que el margen de discrecionalidad otorgado por la norma sancionadora no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de la facultad de sancionar viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales reconocidas legalmente en la individualización de las sanciones es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión, y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la sanción.



CUARTO.- En cuanto a la falta de proporcionalidad y la existencia de arraigo, comenzaremos señalando que sobre la interpretación y aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, hay que tener en cuenta que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C- 38/14 en relación con la aplicación de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en la que el TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse, resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre si la L.O.

4/2000 es conforme con esa Directiva Comunitaria 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Así, el TJUE ha manifestado en la citada sentencia de 23 de abril de 2015 que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Y recuerda a este respecto que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'. Ello por cuanto, razona aquella sentencia, 'el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio', por lo cual 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno', conclusión que no puede quedar desvirtuada por 'la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta'.

Así las cosas, la expulsión, en los supuestos de estancia irregular, no constituye una regla de carácter absoluto, sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución. ' En el presente caso, el recurrente se encontraba el tiempo de la incoación del expediente sancionador en situación de irregularidad en España. De otro lado, no concurre el supuesto enjuiciado ninguna excepción a la decisión de retorno contemplada la citada directiva 2008/115, ni ninguna de las circunstancias que se mencionan en el artículo quinto de esa directiva. Como destaca la sentencia distancia no se acredita la concurrencia de ninguna de estas excepciones. En efecto, el empadronamiento, una carta del Banco de Sabadell, la tarjeta sanitaria, la de miembro de la Asociación Cultural Musulmana o la solicitud de preinscripción de cursos para adultos no acreditan arraigo social. Respecto del arraigo familiar, se aporta documentación de quien se dice es su tío, pero no se acredita ni el vínculo ni la convivencia con el mismo.

A ello hay que añadir que se desconoce cuándo entró en España, sin que conste que haya intentado regularizar su situación, por lo que la sanción de expulsión se encuentra debidamente justificada y proporcionada.

En suma, procede la desestimación del recurso de apelación, pues los argumentos expuestos en el mismo en nada desvirtúan lo resuelto en la sentencia de instancia.



SEXTO.- En virtud de lo regulado en el art. 139.2 de la Ley precitada Ley 29/1998 , se imponen las costas al apelante, si bien se limita su cuantía a la cantidad máxima de 600€ por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto la representación de Borja contra la Sentencia 649/2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Castellón en los autos de procedimiento abreviado registrado bajo el nº 370/2018.

2.- Se imponen las costas al apelante, en la forma establecida en el Fundamento Quinto.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm.

162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada.