Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 548/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 213/2015 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000213/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0002468
SENTENCIA Nº 548/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Onesimo , representado por el Procurador D. Juan
M. Alapont Beteta, contra la Sentencia n.º 44/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de
dictada en el Procedimiento Abreviado nº 517/2013, siendo apelada la CONSELLERÍA DE SANIDAD, que
comparece a través de la Abogacía General de la Generalitat Valenciana.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia n.º 44/2015, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 7 de dictada en elProcedimiento Abreviado nº 517/2013.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se anule la resolución recurrida.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 21 de noviembre de 2017, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 44/2015, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 7 de dictada en el Procedimiento Abreviado nº 517/2013.

En el fallo se dice: ' Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Onesimo contra la Resolución del Secretario Autonómico de la AVS de fecha 3 octubre 2013 que resuelve declarar al actor, facultativo especialista, estatutario fijo, adscrito al Hospital de Sagunto, autor de una falta grave del artículo 72.3 c) del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud e imponerle la sanción de un año y 15 días de suspensión de funciones, condenando a la actora al pago de las costas causadas'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Que es objeto del recurso, la Resolución del Secretario Autonómico de la AVS de fecha 3 octubre 2013 que resuelve declarar al actor, facultativo especialista, estatutario fijo, adscrito al Hospital de Sagunto, autor de una falta grave del artículo 72.3 c) del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud e imponerle la sanción de un año y 15 días de suspensión de funciones. La sanción de suspensión firme de funciones determina la pérdida del puesto de trabajo, ya que excede de seis meses.



SEGUNDO.-Que por la recurrente se alega en fundamento de su pretensión que la propuesta inicial acordaba una sanción de suspensión de funciones y retribuciones por 15 días, mientras que la resolución definitiva le impuso a su cliente una sanción de un año y quince días de suspensión de funciones, lo que considera contrario al artículo 25.1 de la Constitución al exceder la sanción impuesta del principio de tipicidad en las descripciones de los hechos, así como por introducir conceptos jurídicos indeterminados y genéricos, lo que justifica a su juicio la nulidad absoluta de lo actuado. Alega que a lo largo del proceso de instrucción no se ha concretado la falta supuestamente cometida, pues su cliente sólo fue instruido por el consumo habitual de alcohol, sustancias estupefacientes o psicotrópicas que afectan al funcionamiento del servicio, pero no consta acreditado que su enfermedad afectara a su trabajo y menos al funcionamiento del servicio, considerando desproporcionada la sanción finalmente impuesta.

Que por la demandada se opone a lo solicitado de contrario por entender que la resolución recurrida es conforme a Derecho por sus propios fundamentos y en concreto opone que la resolución unifica las dos infracciones derivadas de los hechos probados en una sola, calificándola de grave, siendo posible el cambio o modificación en la calificación jurídica siempre que se mantengan los hechos probados. Asimismo opone que no se ha infringido el principio de tipicidad ni el de proporcionalidad pues se acredita el incumplimiento de las funciones y normas reguladoras del servicio, así como que el medicamento que se autoprescribió no era aplicable a la enfermedad que padecía, siendo además dicha autoprescripción 10`33 veces superior a la máxima prevista en la aplicación del Rubifén para adultos si hubiera sido el adecuado, resultando asimismo cierto que el Rubifén se desaconseja en adultos, lo que supone un incumplimiento de los requisitos fijados en el RD 1015/2009 y Orden 15/2010 de 17 noviembre sobre utilización de medicamentos en condiciones de uso distintas a las autorizadas. Opone que la resolución razone debidamente la graduación de la sanción atendiendo a criterios tales como el grado de intencionalidad, descuido o negligencia o el daño al interés público, tanto el económico como el causado a la atención sanitaria que realiza'.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se contraen a la alegación de vulneración del principio acusatorio por cambio de calificación y cambio de sanción producida en la resolución sancionadora, respecto de la propuesta del instructor, sin haber dado audiencia al recurrente.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.



CUARTO.- La cuestión litigiosa suscitada de nuevo en la apelación es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: '

TERCERO.- Que respecto de la cuestión debatida en el supuesto de autos, tras el examen de lo actuado, incluida la lectura del expediente administrativo, se concluye que procede desestimar el recurso interpuesto y ello por cuanto no se acredita la concurrencia de causa que justifique la pretendida nulidad. En efecto, la doctrina jurisprudencial tiene admitido de manera unánime que lo que vincula a la autoridad que debe resolver son los hechos que hayan sido declarados probados durante la fase de instrucción, pero no la calificación jurídica de los mismos, que es lo que en este supuesto se denuncia por la recurrente, por lo que sin necesidad de mayor argumentación, procede la desestimación del aducido motivo. ..... '

QUINTO.- A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye que procede la estimación del presente recurso.

Como se dice en la STS de 21/10/2014 y en la de la Sala de 27enero/2015 ,que la reproduce: '

TERCERO .- Ahora bien, existe otra cuestión que sí que debe merecer acogida por parte de este Tribunal; la resolución administrativa sancionadora eleva las sanciones de dos meses de suspensión contempladas en la propuesta de resolución para cada una de las infracciones disciplinarias imputadas, por sendas sanciones de seis meses de suspensión cada una; y lo hace aplicando los criterios de graduación de las sanciones contenidos en el art. 73.3 EBEP , concretamente el grado de intencionalidad, descuido o negligencia y el daño para el interés público. Tal incremento de la sanción respecto del previsto en la propuesta del instructor, se ha efectuado sin conferir previo trámite de audiencia a la expedientada.

Es cierto que ésta no ha planteado de modo expreso y formal esta cuestión, pero también lo es que la misma ha sido introducida implícitamente en el debate, al combatir la actora la concurrencia de los factores que se han tomado en consideración por la Administración para desvincularse de la propuesta del instructor del expediente (que como dijimos, fueron la intencionalidad y el daño al interés público).

Llegados a este punto, debe hacerse mención a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/octubre/2014 (rec. 336/2013 ), en la que se analiza el problema de si en los expedientes administrativos sancionadores la Administración puede, sin dar audiencia al expedientado, imponer finalmente mayor sanción que la anunciada en la propuesta de resolución, y advierte que sobre esta cuestión se han pronunciado tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo, con pronunciamientos que, ' apegados lógicamente a los datos de cada caso concreto, no revelan de forma clara una conclusión única y general '.

A) El Tribunal Constitucional ha tratado de esta cuestión, entre otras, en sentencias 29/1989, de 6/ febrero ; 98/1989, de 1/junio ; 145/1993, de 26/abril ; 160/1994, de 23/mayo ; 117/2002, de 20/mayo ; 356/2003, de 10/noviembre ( auto); 55/2006, de 27/febrero y 169/2012, de 1/de octubre .

' (.....) se deduce de esa doctrina constitucional que, sin previa audiencia sobre la cuestión, no puede producirse sanción por hechos o perspectivas jurídicas que de hecho no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas, lo que significa: 1º.- Que la resolución sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado, el relato fáctico contenido en la propuesta de resolución.

2º.- Que tampoco puede alterarse en la resolución sancionadora, sin previa audiencia, la calificación jurídica de la infracción.

3º.- Que no es incompatible con el derecho de defensa la imposición de una sanción, sin previa audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolución, siempre que no se altere la calificación jurídica del hecho imputado y la sanción se encuentre dentro de los márgenes correspondientes al tipo sancionador '.

B) También el Tribunal Supremo ha estudiado el tema en sentencias, entre otras, de 19/junio/1993 (rec. 2702/1988 ); 21/abril/1997 (rec. 191/1994 ); 19/noviembre/1997 (rec. 536/1994 ); 3/marzo/1998 (rec.

606/1994 ); 23/septiembre/1998 (rec.467/1994 ); 30/diciembre/2002 (rec. 595/2000 ); 3/noviembre/2003 (rec.

4896/2000 ); 2/marzo/2009 (rec. 564/2007 ); 2/noviembre/2009 (rec.611/2007 ); 14/diciembre/2011 (rec.

232/2011 ); 18/junio/2013 (rec. 380/2012 ); 30/octubre/2013 (rec.2184/2012 ) y 21/mayo/2014 (rec. 492/2013 ).

' De este cuerpo de doctrina extraemos las siguientes conclusiones: 1ª.- La imposición de una sanción más grave que la anunciada en la propuesta de resolución exige nuevo trámite de audiencia si ello deriva de hechos distintos a los contenidos en la propuesta o si es consecuencia de una modificación de la calificación jurídica de los mismos.

2ª.- Tampoco puede imponerse sanción más grave sin previa audiencia, si ello es consecuencia del rechazo de circunstancias modificativas que hubieren sido tenidas en cuenta en la propuesta de resolución. (En concreto, las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 30/octubre/2013 -rec.2184/2012 - y 21/mayo/2014 -rec.492/2013 -, se refieren a una causa de atenuación de la responsabilidad, regulada en el artículo 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , que fue apreciada en la propuesta de resolución y rechazada, sin audiencia previa, en la resolución sancionadora).

3ª.- La jurisprudencia no es uniforme a la hora de determinar si es necesaria una repetición de la trámite de audiencia cuando la resolución sancionadora asume los hechos tal como los refirió el instructor en su propuesta y tampoco varía su calificación jurídica, apartándose de la propuesta únicamente en la determinación del exacto importe de la sanción dentro del abanico o intervalo correspondiente a esa calificación jurídica. No obstante, parece que la jurisprudencia más reciente se inclina por exigir también en estos casos un nuevo trámite de audiencia '.

En el caso analizado por el Alto Tribunal, la agravación de la sanción es producto de un dato nuevo, a saber, ' la repercusión de la no abstención de la interesada en la imagen del cargo público '; y afirma el Tribunal Supremo que: ' Este, pues, es un factor de agravación de la sanción, que no constituye en realidad un hecho, sino un juicio de valor sobre las consecuencias de un hecho (la no abstención), no un juicio jurídico, sino un juicio producto de la aplicación a un hecho de las normas de la experiencia. Pero, en todo caso, un juicio y una conclusión que no se encontraban en la propuesta de resolución y que ha servido al órgano decisor para agravar casi en una mitad más la sanción propuesta, sin que sobre ello hubiera tenido oportunidad la expedientada de hacer alegaciones. (.....) El no haber dado a la interesada oportunidad de defenderse de esa circunstancia de agravación fue tanto más relevante cuanto ésta podría haber hecho consideraciones muy serias sobre la imposibilidad de aplicar al caso ese motivo (.....). La falta de audiencia sobre esta causa de agravación (por más que fuera uno de los que el órgano decisor pudo manejar, según el artículo 18.5 párrafo segundo de la Ley 5/2006 , pero no prescindiendo de la audiencia) originó una indefensión material de la interesada al resultar la audiencia que se dio en el expediente parcial e incompleta, con violación del artículo 135 de la Ley 30/92 . No se trata, en consecuencia, de que la agravación de la pena no pueda hacerse sin motivarla, sino de que no puede hacerse sin previa audiencia, aunque se motive.

En conclusión, la necesidad de dar audiencia al interesado si el órgano decisor pretende imponer una sanción más grave que la contenida en la propuesta de resolución, tiene a su favor las siguientes razones: 1ª.- En primer lugar, es más favorable para la efectividad del derecho fundamental de defensa.

2ª.- En segundo lugar, el cumplimiento de un nuevo trámite de audiencia no retrasa irrazonablemente la conclusión del procedimiento sancionador.

3ª.- En tercer lugar, si, como sabemos, el artículo 135 de la Ley 30/92 exige la notificación al presunto responsable de los hechos, de su calificación jurídica y de las sanciones que, en su caso se le pudieran imponer, no parece lógico que siendo estas últimas las que realmente más interesan a los expedientados, se exija la previa audiencia cuando se varían los hechos, o se varía la calificación jurídica, pero no se exija cuando se varía 'in pejus' la sanción anunciada.

4ª.- Finalmente, esta es la solución más adecuada para una defensa efectiva del principio de proporcionalidad. En efecto, según el artículo 20 del Reglamento 1398/1993, de 4 de agosto , para el ejercicio de la potestad sancionadora, la propuesta de resolución ha de contener necesariamente la concreta y específica sanción que el Instructor considera adecuada a los hechos apreciados y a su calificación jurídica, y ninguna duda cabe de que será sólo a la vista de esa concreta propuesta de sanción cuando el expedientado pueda alegar sobre su necesaria proporcionalidad. Y si luego se permite que esa concreta sanción se agrave por la autoridad sancionadora sin nueva audiencia, la anterior defensa del interesado en lo que afectaba a la proporcionalidad de la sanción quedaría reducida a una pura entelequia; resultado que se agrava a la vista de que, aunque no se modifique la calificación jurídica, la sanción puede variar ostensiblemente, pues las normas sancionadoras suelen establecer abanicos muy amplios en la previsión de las sanciones '.

Y a la vista de las citadas razones, el Tribunal Supremo estima en parte el recurso contencioso administrativo, pero no ordena la retroacción de las actuaciones administrativas para hacer efectivo el trámite de audiencia omitido, sino que señala ' como sanción conforme a Derecho la contenida en la propuesta de resolución, que coincide, por lo demás, con la mínima que se solicita en el segundo suplico subsidiario de la demanda '.

La aplicación de la citada doctrina al caso que analizamos, determina la estimación parcial del presente recurso y la correlativa revocación de la Sentencia apelada, dictando otra en su lugar por la que se estime parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Enriqueta , y anulando las dos sanciones impuestas... ' Ese argumento debe tener favorable acogida en lo sustancial.

En efecto, en el presente caso, el instructor en fecha 18/julio/2013 dicta propuesta de sanción: - por la comisión de falta correspondiente al hecho probado I, tipificada en el art. 142.1, apartado o, de la Ley 10/2010, de 09/julio , la sanción de suspensión de funciones y retribuciones por un periodo de 15 días ; - por la comisión de la falta correspondiente al hecho probado II, tipificado en el art. 142.1. apartado q. de la Ley 10/2010 ,... la sanción de imposibilidad de participar en procedimientos de provisión de puestos o de promoción interna por un periodo de un año .

La resolución sancionadora declara al demandante autor de una falta grave del art. 72.3 c) del Estatuto Marco del Personal Sanitario y le impone una sanción de 1 año y 15 días de suspensión de funciones, que determina la pérdida del puesto de trabajo, conforme a lo dispuesto en el art. 68.2 del mismo EMPS .

Nose le da audiencia al recurrente acerca del cambio de calificación pero sobre todo d e la elevación de lassanciones que finalmente se le imponen; así resulta de la propia resolución sancionadora, sin que esa omisión sea subsanable: que la tipificación que se realiza en la resolución sea más correcta- cuestión en la que no se entra en la presente resolución - y que las sanciones aplicadas sean las legales, no alteran la apreciación de indefensión.

Por tanto se estima que la omisión del trámite de audiencia es relevante porque la sanción se eleva de una suspensión de funciones dequince días a un año y quince días.

Se estima que el acogimiento de este motivo de impugnación debe llevar anulación de la resolución recurrida, al haberse omitido el trámite de audiencia ante la agravación de la sanción impuesta en relación con la propuesta del instructor, procediendo, por ello,la estimación del recurso de apelación y también del recurso contencioso-administrativo formulado frente a la resolución recurrida en tales términos.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Onesimo frente a la Sentencia n.º 44/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de dictada en el Procedimiento Abreviado nº 517/2013, y revocando la sentencia procede: a) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Onesimo frente a la resolución del Secretario Autonómico de la AVS de fecha 3/octubre/2013 que resuelve declarar al actor, facultativo especialista, estatutario fijo, adscrito al Hospital de Sagunto, autor de una falta grave del artículo 72.3 c) del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud e imponerle la sanción de un año y 15 días de suspensión de funciones, con pérdida del puesto de trabajo.

b) No imponer las costas causadas en la instancia.

2º No imponemoslas costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.