Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 548/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 32/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00548/2017
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 32/2017
Recurrente: D. Epifanio
Administración demandada: Instituto de Estudios Fiscales
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 15 de noviembre de 2017
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 32/2017 pende resolución de esta Sala,
interpuesto por D. Epifanio , representado por la procuradora Dª. María Ángeles Fernández Rodríguez y
dirigido por la letrada Dª. Catherine Rodríguez Martínez, contra la resolución de 2 de diciembre de 2016 de
la Dirección General del Instituto de Estudios Fiscales (IEF) del Ministerio de Economía y Hacienda. Es parte
demandada el Instituto de Estudios Fiscales, representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 5.881,98 euros.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de la reclamación.- Don Epifanio , funcionario de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), impugna: 1º la resolución de 2 de diciembre de 2016 de la Dirección General del Instituto de Estudios Fiscales (IEF) del Ministerio de Economía y Hacienda, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de comisión de servicio de 29 de septiembre de 2016, por la que se deniega la remuneración de la diferencia desde el 30 % de la dieta, que le fue liquidada como indemnización de residencia eventual durante la realización de su curso selectivo como funcionario en prácticas de la XVI promoción del Cuerpo Técnico de Hacienda, hasta el 80 %, máximo contemplado en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

2º La orden de comisión de servicio de 30 de noviembre de 2016 del Director General del IEF.



SEGUNDO : Antecedentes fácticos, alegaciones en que apoya el demandante su impugnación y argumentos de la resolución impugnada.- El señor Epifanio era funcionario del Cuerpo General Administrativo, especialidad agentes de la Hacienda Pública con destino en la Administración de la AEAT de Santiago de Compostela, siendo su domicilio en Vigo, y superó la fase de oposición del proceso selectivo, por el sistema de promoción interna, para el acceso al Cuerpo Técnico de Hacienda, convocado por resolución de 3 de septiembre de 2015 de la Presidencia de la AEAT.

Una vez superada dicha fase de oposición, así como la de concurso, la AEAT concedió al demandante, al igual que al resto de opositores de promoción interna que superaron aquella fase del proceso selectivo, una comisión de servicio en el IEF del Ministerio de Hacienda, sito en Madrid, para asistir al curso obligatorio de dicho proceso, para lo que el actor hubo de desplazarse y residir temporalmente en Madrid en el período de impartición, desde el 17 de octubre de 2016 hasta el 17 de febrero de 2017.

En la orden de la comisión de servicio consta que el porcentaje fijado en concepto de indemnización por residencia eventual (IRE) es el 30 % de la dieta entera por alojamiento y manutención, y que el grupo de clasificación es el 2º.

Con arreglo al anexo II del Real Decreto 462/2002, el importe de la dieta entera por alojamiento y manutención es de 103'37 euros diarios, correspondiendo 65'97 euros por alojamiento y 37'40 euros por manutención.

Aplicado aquel porcentaje del 30 %, la cuantía queda fijada en 31'01 euros diarios, cantidad que considera el actor claramente insuficiente para sufragar los gastos de alojamiento y manutención derivados de su estancia en Madrid, puesto que no se cubre ni siquiera el importe de la dieta entera por manutención y no se cumple la finalidad de indemnizar al funcionario desplazado en comisión de servicios por los gastos de su manutención y alojamiento en el lugar de la comisión, motivo por el que reclama que se establezca un porcentaje del 80 % en concepto de indemnización por residencia eventual. Añade el recurrente que para mantener la vivienda alquilada se ve obligado a satisfacer el alquiler entero de los meses de 2016 y diciembre y enero de 2017, y el IEF no tiene previsto indemnizar por el período vacacional de la Escuela, entre el 24 de diciembre de 2016 y el 8 de enero de 2017.

El fundamento de la resolución administrativa impugnada se resume en: 1º Como funcionario en prácticas que ya era previamente funcionario de carrera, el actor sigue percibiendo sus retribuciones durante el curso de formación, en virtud de lo establecido en el Real decreto 456/1986, de 10 de febrero, habiendo optado por percibir las del puesto desempeñado, es decir, el sueldo del subgrupo C1, más el complemento de destino de su nivel, resto de complementos asociados a su puesto, así como trienios, 2º En nota informativa emitida el 13 de febrero de 2003 se fijó la IRE en un 30 % para los funcionarios en prácticas, por los cursos selectivos de duración superior a tres meses, en base al artículo 16 del RD 462/2002 , que sólo establece el 80 % como límite máximo, y deja la determinación concreta a la autoridad que confirió la comisión, 3º La fijación del 30 % para cubrir los costes de alojamiento y manutención del funcionario en prácticas significa la suma de 945 euros/mes de media, cantidad exenta de impuestos, 4º Con la información del Ayuntamiento de Madrid que se adjunta se deduce que se puede alquilar un apartamento de 60 metros cuadrados en el distrito Fuencarral-El Pardo, en el que se encuentra ubicado el IEF, por una renta mensual de 642 euros, 5º Los costes por los desplazamientos del funcionario desde su residencia oficial de origen al IEF son cubiertos en su totalidad, con arreglo al artículo 16.2 del RD 462/2002 , 6º Si se acogiese la pretensión de abono del 80 % que se reclama se pagarían 2.522 euros mensuales de media, lo cual podría ser considerado como enriquecimiento excesivo, y 7º No existe amparo legal para el abono del IRE por el período vacacional, dado que las comisiones de servicio se ajustan al período de duración de las clases.

En esta vía contenciosa añade el demandante que se produce un trato discriminatorio con funcionarios de otros departamentos y organismos de la Administración General del Estado, a quienes se concede el 80 %.

Además, alega el recurrente que soportó gastos de manutención y alojamiento muy superiores al importe recibido como indemnización, y también sufragó los gastos de alojamiento por la totalidad del período del curso, incluido el período vacacional, al tratarse de un contrato de alquiler que abarcaba desde el inicio hasta la finalización del curso, no siendo posible interrumpirlo y dejar de pagar el alquiler en el período vacacional.



TERCERO : La fijación del porcentaje en el 30 % cumple criterios de racionalidad y proporcionalidad, y está debidamente motivado.

En el caso presente, de las dos opciones que ofrece el artículo 7.1 del RD 462/2002 para los cursos selectivos de ingreso en Cuerpos o Escalas mediante la superación de pruebas de promoción interna (como comisión de servicio o comisión de servicio con la consideración de residencia eventual), se ha elegido la de comisión de servicio con la consideración de residencia eventual, por lo que para la fijación de la cuantía de la indemnización hemos de acudir al artículo 16 de la misma norma .

El artículo 16 del Real Decreto 462/2002 establece: ' La cuantía del importe por indemnización de residencia eventual será fijada por la misma autoridad que confiera la comisión dentro del límite máximo, sin que se necesite justificación documental, del 80 por 100 del importe de las dietas enteras que corresponderían con arreglo a lo dispuesto en los anexos II y III del presente Real Decreto, según se trate de comisiones de servicio en territorio nacional o extranjero, respectivamente. El porcentaje a aplicar, incluso aunque fuera el máximo, deberá figurar de forma expresa en la orden de estas comisiones de servicios con la consideración de residencia eventual '.

De dicho precepto se desprende que la cuantía del importe de la indemnización no viene determinada por la justificación documental que presente cada uno de los participantes en el curso selectivo, lo que, además de ir en contra del espíritu, finalidad y concepto de indemnización de residencia eventual, podría generar diferencias injustificadas en función de la mayor o menor calidad del alojamiento y manutención elegidos por cada alumno, sino que se establece con carácter unitario por la autoridad que confiere la comisión, siguiendo los criterios previamente fijados, para lo que se tiene en cuenta el precio medio de la vivienda de alquiler en Madrid, en función de la información suministrada por el Ayuntamiento de la capital.

En el caso presente, para la fijación del 30 % como cuantía de la indemnización se tomó en consideración la nota informativa sobre la calificación como comisión de servicio con la consideración de residencia eventual en el caso de la asistencia de funcionarios a pruebas y cursos selectivos para el acceso a otros cuerpos de la Administración por promoción interna e instrucciones para su aplicación, emitida el 13 de febrero de 2003, por la Subdirectora General de Organización, Planificación y Gestión de recursos, que además de recoger los criterios expresados por la CECIR en Resolución de 24 de octubre de 2002, sobre la correcta aplicación del mencionado Real Decreto, añade otros aspectos dirigidos a la aplicación homogénea de esta materia en el ámbito del Instituto de Estudios Fiscales .

Así, conforme a dicha nota informativa, concretamente en su párrafo séptimo, el porcentaje de residencia eventual a que tienen derecho quienes se hallen en el caso del recurrente, se fija en un 30%, que es el previsto para ingreso en Cuerpos o Escalas por promoción interna de duración superior a 3 meses, que se desarrollen en localidad distinta al de la residencia oficial del funcionario.

La resolución impugnada de 2 de diciembre de 2016 razona suficientemente el motivo por el que se ha optado por aquella fijación del 30 %, con los argumentos expuestos en el anterior fundamento jurídico, los cuales se ofrecen como lógicos, en cuanto fundados en motivos racionales que, aparte de evitar agravios comparativos, se apoyan en datos objetivos obtenidos del Ayuntamiento de Madrid.

Es más, también se justifica que la fijación en un 80 %, tal como se solicita, podría conducir a un enriquecimiento injusto a costa de los fondos públicos, porque el funcionario desplazado percibiría, no sólo el sueldo del subgrupo C1, más el complemento de destino de su nivel, resto de complementos asociados a su puesto, así como trienios ( artículos 1 y 2 del RD 456/1986 ), y los costes de desplazamiento desde su residencia oficial de origen ( art. 16.2 RD 462/2002 ), sino también una media de 2.522 euros mensuales (2.480'88 euros para meses de treinta días y 2.563'58 euros para meses de treinta y un días).

En base a la motivación que se contiene en la resolución administrativa impugnada puede afirmarse que es racional y lógico el ejercicio por la Administración de la potestad discrecional que le confiere el artículo 16.1 del RD 462/2002 , por lo que con ello queda alejado cualquier riesgo de arbitrariedad, ya que la fijación del 30 % se ha atenido a criterios de proporcionalidad y racionalidad.

Piénsese que, incluso partiendo de la prueba documental aportada por el actor, el importe de 750 euros mensuales por el alojamiento en un apartamento de la RESIDENCIA000 de Madrid está más cerca del 30 % fijado que del 80 % solicitado, pues los 31'01 euros diarios por alojamiento y manutención (30 % de la dieta entera) significan 930'30 euros mensuales (para los meses de 30 días), mientras que los 2.480'88 euros mensuales (para meses de 30 días) del 80 % darían lugar a un exceso desproporcionado.

Además, aquella prueba documental respalda la afirmación de la Administración, apoyada asimismo por otra prueba documental (información del Ayuntamiento de Madrid), de que 642 euros diarios es la media de la renta por el alquiler de un apartamento en Madrid, de modo que, al margen de que el actor haya abonado una cantidad mayor por el alquiler, no se aprecia falta de proporcionalidad ni arbitrariedad en la fijación del 30 %.

Debe recordarse que la finalidad de la fijación del porcentaje de indemnización no es afrontar los gastos que efectivamente se hayan producido, en función de la justificación documental de cada alumno, pues en ese caso quedaría en manos de cada cual la elección de la mayor o menor calidad de la manutención y alojamiento, con la consiguiente posibilidad de generar agravios, sino establecer una cantidad que ayude a soportar los costes de alojamiento y manutención en función del término medio de los mismos en la ciudad en que se celebra el curso.

Frente a lo anterior no son de acoger los argumentos ofrecidos por el recurrente, pues no están avalados por prueba alguna.

En primer lugar, la repercusión al arrendatario de gastos, como los suministros de gas, agua, electricidad o gastos de comunidad, depende de lo pactado entre las partes que celebran el contrato de arrendamiento, sin que se acredite que si se incluyen haya de elevarse el precio hasta el punto de que se justifique la elevación del porcentaje hasta el 80 %.

En segundo lugar, tampoco se ha acreditado que el precio medio del alquiler de una duración inferior al año en Madrid podría justificar la elevación al 80 %.

En tercer lugar, el hecho de que el recurrente haya optado por un alquiler que le exija el pago asimismo del período en que no permanece en él, como sucede en el período vacacional navideño, no significa que no puedan encontrarse opciones más rentables (por ejemplo, en hostales o pequeños hoteles), que no exigirían el abono de tal lapso temporal.

Por último, no cabe hablar de discriminación, pues no hay identidad de razón entre los términos de comparación propuestos para aplicar el principio, ya que se trata de funcionarios de distintas Administraciones y distintos Cuerpos, con una estructura retributiva y centro pagador también diferentes, mientras que la cantidad percibida por el recurrente es la misma que percibe el resto de funcionarios de la AEAT en su misma situación, con los que habría que establecer el término comparativo válido.

Con el criterio que ha quedado expuesto esta Sala se adscribe al seguido por la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en sus sentencias de 25 de julio de 2008 , 9 de diciembre de 2011 , y 28 de junio de 2013 , y por las de las Islas Baleares de 5 de octubre de 2011 y 3 de junio de 2012 .

Y se aparta del criterio seguido por la Sala de Cataluña en las sentencias de 24 de enero de 2008 , 30 de diciembre de 2011 y 22 de mayo de 2015, y por la de Castilla León, con sede en Valladolid, de 8 de enero de 2008 y 20 de febrero de 2013.

Uno de los argumentos centrales de estas últimas sentencias era la falta de motivación, que no concurre en el caso que ahora se examina, pues ya hemos visto que se justifica racional y lógicamente la opción elegida de fijar el porcentaje en el 30 %.



CUARTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no se hará especial pronunciamiento sobre las costas, pues se aprecian dudas de Derecho derivadas de los diversos criterios seguidos en la materia por distintas Salas Territoriales.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Epifanio contra: 1º la resolución de 2 de diciembre de 2016 de la Dirección General del Instituto de Estudios Fiscales (IEF) del Ministerio de Economía y Hacienda, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de comisión de servicio de 29 de septiembre de 2016, por la que se deniega la remuneración de la diferencia desde el 30 % de la dieta, que le fue liquidada como indemnización de residencia eventual durante la realización de su curso selectivo como funcionario en prácticas de la XVI promoción del Cuerpo Técnico de Hacienda, hasta el 80 %, máximo contemplado en el Real decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

2º La orden de comisión de servicio de 30 de noviembre de 2016 del Director General del IEF.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0032-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 15 de no viembre de 2017.