Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 548/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4241/2017 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00548/2018
Procedimiento Ordinario nº 4241/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 13 de noviembre de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4241/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. Benjamín Victorino Regueiro Muñoz, en nombre y representación de
D. Ezequias , asistido del Letrado D. Paulo López Porto; contra la desestimación por silencio de la solicitud
presentada el 21 de julio de 2016 ante el Concello de Pobra do Caramiñal, de modificación de la clasificación
urbanística de las parcelas identificadas en dicho escrito -finca sita en la CALLE000 , NUM002 , 15948 A
Pobra do Caramiñal (A Coruña), con referencia catastral NUM000 ; y finca sita en la CALLE000 15948 A
Pobra do Caramiñal (A Coruña), con referencia catastral NUM001 ; en que se interesaba su clasificación como
suelo urbano consolidado dentro de la ordenanza 1ª del PGOM de A Pobra do Caramiñal; y de impugnación
indirecta instando la nulidad parcial del PGOM de A Pobra do Caramiñal, aprobado mediante orden de
aprobación definitiva parcial condicionada de 1 de marzo de 2007, DOG de 16 de marzo de 2007, y segunda
aprobación definitiva parcial condicionada de 25 de octubre de 2007, BOP de 22 de enero de 2007 y DOG
de 14 de noviembre de 2007, y Orden de aprobación definitiva final de 3 de julio de 2008, DOG de 1 de
septiembre de 2008, en el sentido de que se considere a sus parcelas como suelo urbano consolidado. Es
parte demandada la Consellería de Medio ambiente y Ordenación del territorio, representada y dirigida por
los Letrados de la Xunta de Galicia; y codemandada el Concello de Pobra do Caramiñal, no personado. La
cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

Y por auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela se declaró la competencia de este Tribunal para conocer del presente recurso.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del acto administrativo impugnado; se declare la nulidad parcial del PGOM de A Pobra do Caramiñal, aprobado mediante orden de aprobación definitiva parcial condicionada de 1 de marzo de 2007, DOG de 16 de marzo de 2007, y segunda aprobación definitiva parcial condicionada de 25 de octubre de 2007, BOP de 22 de enero de 2007 y DOG de 14 de noviembre de 2007, y Orden de aprobación definitiva final de 3 de julio de 2008, DOG de 1 de septiembre de 2008, en el sentido de que se considere a sus parcelas como suelo urbano consolidado; y se condene al Ayuntamiento de A Pobra do Caramiñal a incluir en la documentación gráfica y escrita del PGOM impugnado las parcelas con referencia catastral NUM000 y NUM001 entre las clasificadas como suelo urbano consolidado, categorizándolas en dicho tipo de suelo.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se inadmita o que subsidiariamente se desestime el recurso.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y pericial, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de noviembre de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda y de la contestación a la demanda.

El objeto del presente recurso lo constituye la desestimación por silencio de la solicitud presentada el 21 de julio de 2016 ante el Concello de Pobra do Caramiñal, de modificación de la clasificación urbanística de las parcelas identificadas en dicho escrito -finca sita en la CALLE000 , NUM002 , 15948 A Pobra do Caramiñal (A Coruña), con referencia catastral NUM000 ; y finca sita en la CALLE000 15948 A Pobra do Caramiñal (A Coruña), con referencia catastral NUM001 ; en que se interesa sean clasificadas como suelo urbano consolidado dentro de la ordenanza 1ª del PGOM de A Pobra do Caramiñal. E indirectamente se interesa que se declare la nulidad parcial del PGOM de A Pobra do Caramiñal, aprobado mediante orden de aprobación definitiva parcial condicionada de 1 de marzo de 2007, DOG de 16 de marzo de 2007, y segunda aprobación definitiva parcial condicionada de 25 de octubre de 2007, BOP de 22 de enero de 2007 y DOG de 14 de noviembre de 2007, y Orden de aprobación definitiva final de 3 de julio de 2008, DOG de 1 de septiembre de 2008, en el sentido de que se considere a sus parcelas como suelo urbano consolidado.

Lo que se sostiene en la demanda es que el demandante es propietario de las fincas arriba identificadas, que eran suelo urbano consolidado en las Normas Subsidiarias Municipales de 1984; cuenta con una vivienda con licencia de obra y de primera ocupación; tienen todos los servicios y se integran en la malla urbana.

Pero que en la aprobación del PGOM se clasifican como suelo urbano no consolidado dentro del polígono nº NUM003 , a diferencia del resto de las parcelas del entorno. Es por ello que solicita la modificación del plan general, articulando un recurso indirecto contra el mismo al amparo de los artículos 26 y 27 LJCA . Se refiere a la concurrencia de los requisitos legales de la categoría del suelo urbano consolidado, que es reglada -artículos 12 y 16 de la LOUGA-. Y considera que existe una prohibición de descategorización del suelo y que una vez que los terrenos han adquirido la condición de solar no es lícito imponer nuevas cargas y que se ha producido la vulneración de los principios de equidistribución y de igualdad ( artículo 14 CE ). Y que aunque sean dos fincas que están divididas catastralmente, en la realidad están unidas y es una sola parcela que presenta una unidad funcional. Defiende que lo servicios existían en el momento de la aprobación definitiva del PGOM, evidenciado por la circunstancia de que el concello le otorgó la licencia para la construcción de la edificación, lo que denota la concurrencia de los requisitos del artículo 12 de la LOUGA. Que los servicios ya existían en el momento de la aprobación del plan deriva de los planos del mismo y que eran suficientes al no estar prevista ninguna ampliación. Y que en la propia ficha del área de reparto se dice que se excluyen parcelas residenciales existentes. Justifica la realización de las preceptivas cesiones. Y considera que no se prevé una ordenación sustancialmente diferente en el PGOM de 2008 ni se deriva ningún beneficio de la degradación a SUNC para el propietario de la parcela.

Y aporta informe pericial que avala lo expuesto en la demanda: las fincas se encuentran dentro de las Normas Subsidiarias clasificadas como suelo urbano -no se dice que sea consolidado-. Considera que las redes de servicios urbanísticos existentes están dimensionadas para dar servicio a las edificaciones existentes y a las previstas. Cuentan con acceso al vial. Son suelo urbano consolidado y tienen la condición de solar. Y que ya se ha cumplido con las cargas urbanísticas. Admite que no comprobó si se realizaron las preceptivas cesiones pero que se practicaron con anterioridad a la adquisición de las parcelas y encuentra indicios de ello.

La parte demandada admite que en las normas subsidiarias era suelo urbano dentro de la ordenanza de edificación extensiva unifamiliar. Comienza defendiendo la procedencia de la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de actuación administrativa impugnable y falta de concurrencia de los presupuestos para el recurso indirecto, porque el PGOM impugnado es de 2007, pero no se interpone el recurso directamente contra el mismo, por lo que estaría fuera de plazo y la única forma es impugnarlo indirectamente con ocasión de la impugnación de un acto administrativo que no existe. Cuando presenta la solicitud, el 21 de julio de 2016, ya estaba en vigor la Ley 2/2016, artículo 83.4 , y considera que se precisa de los mismos requisitos que para la aprobación pero que la iniciativa es solo del concello. De forma que entiende que no se puede iniciar la modificación a instancia de parte, ni hay causa de interés público para iniciarla de oficio, y que no se está aplicando disposición alguna del plan para que proceda la impugnación indirecta -no es como si pidiera una licencia y se le denegase-. Frente a ello la parte demandante considera que sí que puede pedir la modificación.

En cuanto al fondo, refiere que previamente a la aprobación del PGOM no era suelo urbano consolidado por no reunir los requisitos del artículo 12 de la LOUGA porque se preveía la apertura y urbanización de nuevas vías, artículo 12.b). No consta aprobado planeamiento de desarrollo del ámbito, previendo que las cesiones de suelo son las correspondientes al viario debidamente urbanizado. Se consideró que se integraba en la malla urbana y que reunía los requisitos del artículo 11, pero se clasificó como no consolidado por necesitar de procesos de urbanización, reforma interior, renovación urbana u obtención de dotaciones urbanísticas con distribución equitativa de beneficios y cargas (artículo 12 de la LOUGA). Se trata de los terrenos que constituyen el SUNC P-13, que no reúnen los requisitos del artículo 12.a por preverse la apertura y urbanización de nuevas vías. La parcela no edificada no tiene la superficie mínima exigida. Se proyecta una nueva red de saneamiento y de pluviales y se prevé la ampliación de la vía. En la proximidad de las parcelas hay servicios, no figura información sobre la red eléctrica, y se proyectan nuevas redes en el PGOM.

Niega la condición de solar a las parcelas. No figura la edificación en la información cartográfica tenida en cuenta en la tramitación del plan. La edificación quedaría en la situación de fuera de ordenación. Y se precisa de la aprobación de un plan especial del polígono para ejecutar el planeamiento y la aprobación definitiva de los proyectos de equidistribución o expropiación y urbanización y proceder a la equidistribución. La finca no edificada ya era suelo urbano no consolidado en las NNSS por no tener la superficie mínima para ser edificable. Y con respecto a la parcela edificada admite que el concello otorgó licencia directa por considerarla como suelo urbano consolidado, pero se clasifica en el PGOM como no consolidada al amparo del artículo 12.b) al precisar de un proceso de urbanización con equidistribución de beneficios y cargas incluyéndola en la delimitación del P-13: ordenanza residencial extensiva, vivienda unifamiliar, estableciendo una ordenación no muy diferenciada de la anterior, en las NNSS. Y que concurre un supuesto del artículo 12.b).

La defensa de la Administración demandada discute con relación a las consideraciones del perito de la parte demandante sobre el debido dimensionamiento de las redes de servicios. El perito entiende que como los muros guardan las alienaciones, se realizaron las cesiones. No sabe si las cargas han sido cumplidas.

Pero realmente no consta si se han cumplido los deberes de cesión.

Y refiere que se evidencia del examen de los planos del PGOM que la parcela no edificada no tiene conexión con las redes de servicios. La parcela no edificada no puede ser solar porque no tiene la superficie mínima exigible para poder ser edificada. Y el perito no verificó si eran precisos procesos de urbanización, ampliación del viario o ampliación de los servicios.

En la vista manifiesta el perito que no comprobó si el demandante hizo las cesiones pero que entiende que no las hizo porque cumple con las alineaciones; que la parcela no edificada sí que tiene la superficie para edificar y que solo son dos parcelas en el Catastro, pero con una unidad funcional. No sabe si las redes están lo suficientemente dimensionadas. No comprobó la conexión al abastecimiento sino solo que pasa por delante de la parcela del demandante. Deduce tácitamente el cumplimiento de las cargas urbanísticas, es decir, que entiende que serían cesiones tácitas, no documentadas. Y como parte de la consideración de que se trata de SUC, deduce que sí que se han cumplido las cargas.

Y con relación al fondo del recurso, sobre la conformidad o no a Derecho de la clasificación reconocida por el PGOM a las parcelas del recurrente, tal y como indica la defensa de la parte demandada, en las NNSS no se establecía la clasificación de las parcelas como suelo urbano consolidado porque en la normativa en vigor en aquel momento, no existía la diferenciación entre suelo urbano consolidado y no consolidado. Les era de aplicación la ordenanza de edificación extensiva unifamiliar, regulada en la ordenación abierta de viviendas unifamiliares, edificación extensiva, punto 5.2.1.4 de la normativa de las NSP, conforme al plano de clasificación del suelo. Esa clasificación se introdujo con la Ley 9/2002. Y cuando se le concede la licencia, en 14 de enero de 2004, era de aplicación la LOUGA en su redacción inicial, DT 1ª.1.a. para poder aplicar el régimen del suelo urbano consolidado era preciso reunir los requisitos de los artículos 12 y 16 . No hay datos de los servicios entonces existentes por lo que hay que acudir a aquellos de que dispuso el planificador y no consta que las redes de suministro tuvieran el caudal y potencia necesarios porque preveía la ampliación de la red de saneamiento y de abastecimiento de agua en la parroquia de santa cruz de Lesón y en la Posmarcos.

La única duda existente deriva de que el concello le concedió licencia directa, extremo con el que no está de acuerdo la parte demandada, que sostiene que, en todo caso, no hay dudas respecto de la parcela vacante de edificación, que no cumple los requisitos del artículo 16 porque no tiene la superficie necesaria para ser edificada, solo tiene 383 m2 cuando según las NNSS precisa de 484 m2.



SEGUNDO.- Sobre la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

Conforme dispone el artículo 26 de la LJCA , '1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior'. Y en su artículo 27 dispone que '1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso- administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.

2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.

3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma'.

En realidad, en el presente supuesto no se parte de la existencia de un acto administrativo expreso que se recurre, para impugnar indirectamente el plan general, sino que se provoca el origen del acto solicitando la modificación del plan, que no se impugnó dentro de plazo. Esta solicitud fue desestimada por silencio. Cuando presenta la solicitud, el 21 de julio de 2016, ya estaba en vigor la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, que en su artículo 83.4 regula la modificación de los instrumentos de planeamiento urbanístico al disponer que '1. Cualquier modificación del planeamiento urbanístico habrá de fundamentarse en razones de interés público debidamente justificadas.

2. La alteración del contenido de los instrumentos de planeamiento urbanístico podrá llevarse a cabo mediante la revisión de ellos o mediante la modificación de alguno de sus elementos.

3. Se entiende por revisión del planeamiento general la adopción de nuevos criterios respecto a la estructura general y orgánica del territorio o la clasificación del suelo, motivada por la elección de un modelo territorial distinto, por la aparición de circunstancias sobrevenidas, de carácter demográfico o económico, que incidan sustancialmente sobre la ordenación o el agotamiento de su capacidad.

4. En los demás supuestos, la alteración de las determinaciones del plan se considerará como modificación del mismo, aun cuando dicha alteración implicase cambios en la clasificación, la calificación del suelo o la delimitación del ámbito de los polígonos.

5. La revisión del planeamiento y las modificaciones de cualquiera de sus elementos se sujetarán a las mismas disposiciones enunciadas para su tramitación y aprobación.

6. En el caso de las modificaciones del planeamiento general que tengan por objeto la delimitación del suelo de núcleo rural de acuerdo con lo establecido en el artículo 23, se tramitarán siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 78 de la presente ley'. y se precisa de los mismos requisitos que para la aprobación.

Lo que sostiene la defensa de la parte demandada es que conforme a lo dispuesto en el artículo 51, la iniciativa sería solo del concello y que la iniciativa particular solo cabe en los instrumentos de desarrollo del plan general, de forma que no se podría iniciar la modificación a instancia de parte, ni hay causa de interés público para iniciarla de oficio. Y que no se está aplicando disposición alguna del plan para que proceda la impugnación indirecta -a diferencia de lo que ocurriría, a título de ejemplo, si se solicitara una licencia y se le denegase-.

Lo que dispone el artículo 51 es que '2. Los planes generales de ordenación municipal, que serán formulados por los ayuntamientos respectivos, son instrumentos urbanísticos de ordenación integral que abarcarán uno o varios términos municipales completos, clasificarán el suelo para el establecimiento del régimen jurídico correspondiente, definirán los elementos fundamentales de la estructura general adoptada para la ordenación urbanística del territorio y establecerán las determinaciones orientadas a promover su desarrollo y ejecución'.

Con relación a esta falta de legitimación que se sostiene por la defensa de la parte demandada, es cierto que al igual que ocurría con la anterior normativa, esa modificación ha de estar amparada por razones de interés general. Y realmente de la lectura de dichos preceptos en comparación con la redacción de la LOUGA, no puede deducirse la absoluta falta de legitimación del particular para instar esa modificación del PGOM.

En la sentencia de esta Sala y Sección, en procedimiento en que se hacía aplicación de la LOUGA, sección 2, de 27 de diciembre de 2007 , Sentencia: 1122/2007 Recurso: 4593/2004 , en recurso contencioso- administrativo contra denegación por silencio administrativo por parte de un concello de la solicitud de modificación parcial del plan general; se consideraba que si se trataba de una impugnación directa contra el Plan General de 1999, era clara su extemporaneidad, no pudiéndose entender que lo impugnado fuera una denegación de una petición de modificación del Plan General y partiendo de la ausencia de exposición por la parte actora de toda mención de nuevas circunstancias posteriores al Plan General que justificaran su modificación y diferenciadas de las concurrentes en la fecha de la aprobación de dicho instrumento de ordenación, no siendo por tanto tampoco de apreciar la existencia de un acto administrativo impugnable que pudiera servir de apoyo a una impugnación indirecta. Por ello y por aplicación de lo establecido en los apartados c ) y e) del artículo 69 de la LJCA , procedía la declaración de inadmisibilidad del recurso.

Esta sentencia fue casada por la STS, Contencioso sección 5 del 29 de febrero de 2012 ROJ: STS 1257/2012-ECLI:ES:TS:2012:1257 Recurso: 2654/2008, contra la inadmisión por la sala de instancia del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la denegación presunta por silencio administrativo de la solicitud de Modificación del Plan General de Ordenación, considerando que no estamos ante una petición de revisión de oficio, sino de modificación puntual del Plan General amparada en un cambio legislativo y que se trataba de un acto impugnable por aplicación del artículo 25.1 de la LRJCA . Se parte del derecho de acceso a la jurisdicción. Y en lo que aquí interesa, se dice en la misma: 'el recurso contra la denegación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada de Modificación del Plan General de Ordenación de 1999 y que en concretose solicitaba la exclusión del Área de Reparto AR-32, de la finca 'DIRECCION000', solar y vivienda correspondientes al número NUM000 de la AVENIDA000, así como que la misma se calificase como suelo urbano consolidado.

'

QUINTO.- El motivo segundo debe ser acogido.

Con carácter previo es conveniente recordar los perfiles del derecho a la tutela judicial en su vertiente de acceso a la jurisdicción.

En la reciente Sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 2011, RC 208/2008 , declaramos a propósito de tal derecho en supuesto en que la Sala de instancia, como aquí, declaró la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, que con motivo de las numerosas ocasiones en las que el Tribunal Constitucional ha efectuado un control de constitucionalidad sobre resoluciones judiciales obstativas de un pronunciamiento de fondo, ha conformado una doctrina con arreglo a la cual el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Al tiempo, se ha reiterado que, no obstante, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 60/1982, de 11 de octubre, FJ 1 ; 321/1993,de 8 de noviembre, FJ 3 ; y 185/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, entre otras muchas).

También destacamos en la citada STS que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117.3 CE , los tribunales de este orden de jurisdicción contencioso-administrativo quedamos compelidos a interpretar las normas procesales, cuando del derecho de acceso a la jurisdicción se trata, no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en un sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por un formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 118/1987, de 8 de julio, FJ 3 ; 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2 ; 3/2004, de 14 de enero, FJ 3 ; y 187/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Con tal punto de partida, vamos a examinar, en primer lugar las causas de inadmisión recogidas en los apartados c ) y e) del artículo 69 de la Ley 22/1988, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), que sido acogidas en la sentencia de instancia.

La actuación administrativa impugnada era la denegación presunta de una propuesta de Modificación puntual del Plan General en el aspecto de excluir la finca litigiosa, nº NUM000 de la AVENIDA000, del Área de Reparto 32 para su calificación como suelo consolidado; y tiene razón el recurrente cuando alega que tal propuesta de modificación estaba suficientemente fundada en el cambio legislativo producido como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, en relación al régimen del suelo urbano respecto del contenido en la anterior Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia, bajo cuya vigencia se aprobó el Plan General y que clasificó los terrenos como suelo urbano, incluyéndolos en el Área de Reparto nº 32, lo que implicaba su ejecución sistemática y el sometimiento a actuaciones de urbanización y equidistribución, mientras que, mereciendo los terrenos la consideración de suelo urbano consolidado, según adujo, por disponer de todos los servicios, los terrenos no podían, con arreglo a la nueva Ley, incluirse en dichas Áreas.

Por ello, la sentencia al afirmar que la partedemandante no había expresado las concretas y nuevas circunstancias surgidas con posterioridad a la aprobación del Plan General no se ajusta a la realidad de lo acontecido, dando a entender con ello que la potestad del ius variandi cuyo ejercicio se solicitaba debía estar amparada por nuevas circunstancias que en el caso no se aducían; pues lo cierto es que tales circunstancias sí existían, cual era el expresadocambio normativo antes apuntado y que la petición estaba lo suficientemente argumentada para merecer una respuesta motivada y expresa (ex artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ) por la Administración municipal, aunque no necesariamente en el sentido pretendido, pues el que la propuesta estuviera fundada en el cambio legislativo operado y en la aplicación del régimen transitorio en ella previsto es independiente de que ---en cuanto al fondo--- tal pretensión fuera atendible en cuanto a su categorización como suelo consolidado. Y, por otra parte tal actuación ---aun presunta--- era susceptible de impugnada judicialmente y de obtener una respuesta judicial sobre tal denegación'.

'También tiene razón la recurrente cuando alega ---a mayor abundamiento--- que la Administración emitió certificado de acto presunto y que en la notificación del mismo ---en la instrucción de recursos---, se consignaba de forma expresa la posibilidad de interponer recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses ante el Tribunal Superior de Justicia.

Por tanto, aunque es cierto que tal escrito no podía entenderse como impugnación directa del Planeamiento General ---como sería el supuesto en que la propuesta no estuviera amparada en el cambio legislativo---, al tratarse de la denegación de un propuesta concreta de Modificación amparada en el cambio legislativo producido, la solución no podía ser la inadmisión del recurso, pues se trataba de un actoimpugnable por aplicación del artículo 25.1 de la LRJCA , como así se indicaba con el ofrecimiento de recurso que se contenía en la notificación de la resolución administrativa impugnada, si bien con las peculiaridades que, al versar sobre una disposición general, más adelante analizaremos con mayor detalle'.

'Partiendo de la naturaleza jurídica de la pretensión solicitada a la Administración ---la Modificación del Plan General--- al afectar a una disposición de carácter reglamentario, como son los planes de urbanismo, pudiera parecer que con ella se pretende la revisión de oficio del mismo, pretensión para la que carecen de acción los particulares (ex artículo 102 de la LRJPA ) pero en el presente caso no estamos ante una petición de revisión de oficio, sino ante una modificación puntual amparada en un cambio legislativo y, además, aunque se entendiera que se ejercitaba tal acción, esta Sala ha declarado que en tales casos es suficiente con la existencia de respuesta administrativa motivada a tal pretensión, que en este caso no se ha producido.

Por ello, la sentencia de instancia efectúa una interpretación excesivamente rigurosa, que ha impedido el enjuiciamiento del fondo de las cuestiones planteadas de una forma desproporcionada al estar en juego el derecho de acceso a la jurisdicción del artículo 24.1 CE , en los términos que se acaban de expresar'.

'FALLAMOS 1º. Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación 2654/2008 interpuesto por D. Jesús María contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de diciembre de 2007 (Recurso contencioso- administrativo 4593/2004 ).

2º.- Que debemos anular y anulamos y casamos la citada sentencia.

3º.- Que Ordenamos la retroacción de las actuaciones para que por la Sala de instancia se dicte nueva sentencia que resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso'.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, no se plantea por la parte demandante la concurrencia de concretas y nuevas circunstancias que justifiquen la modificación del plan, sino que se evidencia de la lectura de su escrito en vía administrativa y de la demanda, que lo que se está impugnando es directamente el plan general fuera de plazo. En el escrito presentado en vía administrativa lo que se dice es que en el plan se clasificaban sus fincas como suelo urbano no consolidado. Y que tenían esta clasificación en las Normas Subsidiarias de Planeamiento. Considera vulnerado el artículo 12 de la LOUGA, pero no con posterioridad a la aprobación del planeamiento sino al aprobarse el plan, porque era la normativa aplicable. Es decir, no son circunstancias posteriores que se hayan producido tras la aprobación del plan.

Está recurriendo la clasificación en el plan, que no recurrió en su día dentro del plazo de impugnación, porque considera que cuando se aprobó ese plan, sí que reunía las circunstancias para ser suelo urbano consolidado, pero no refiere que esas condiciones las haya adquirido con posterioridad sino que las tenía ya entonces.

Por consecuencia, y tras la creación un tanto ficticia del acto administrativo -denegación por silencio de su pretensión de modificación parcial del plan general-, impugna esta desestimación e indirectamente el plan, que realmente y por consecuencia de lo expuesto, constituye el verdadero objeto del recurso pero que ha sido impugnado fuera de plazo y sin que concurran nuevas circunstancias en base a las cuales se pudiera justificar esa procedencia de la modificación. Esta sola solicitud no reabre el plazo para impugnar el plan general, cuando las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlo son las mismas que se aducen ahora, y que ya se conocían en aquel momento, sin que se alegue un cambio normativo que ampare esa pretensión extemporánea -precisamente lo que sostiene es la existencia de los servicios en el momento de la aprobación definitiva del PGOM-. Es por ello que procede la inadmisión del recurso contencioso-administrativo contra el acto administrativo, así como la desestimación de la impugnación indirecta ante la ausencia de presupuesto -acto-, en base al cual pueda mantenerse.



TERCERO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Benjamín Victorino Regueiro Muñoz, en nombre y representación de D. Ezequias ; contra la desestimación por silencio de la solicitud presentada el 21 de julio de 2016 ante el Concello de Pobra do Caramiñal, de modificación de la clasificación urbanística de las parcelas identificadas en dicho escrito -finca sita en la CALLE000 , NUM002 , 15948 A Pobra do Caramiñal (A Coruña), con referencia catastral NUM000 ; y finca sita en la CALLE000 15948 A Pobra do Caramiñal (A Coruña), con referencia catastral NUM001 .

2) Desestimar la impugnación indirecta contra el PGOM de A Pobra do Caramiñal, aprobado mediante orden de aprobación definitiva parcial condicionada de 1 de marzo de 2007, DOG de 16 de marzo de 2007, y segunda aprobación definitiva parcial condicionada de 25 de octubre de 2007, BOP de 22 de enero de 2007 y DOG de 14 de noviembre de 2007, y Orden de aprobación definitiva final de 3 de julio de 2008, DOG de 1 de septiembre de 2008.

3) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite indicado en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.