Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 549/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 87/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00549/2017
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 87/2017
Recurrente: D. Javier
Administración demandada: Dirección General de la Policía
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 15 de noviembre de 2017
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 87/2017 pende resolución de esta Sala,
interpuesto por D. Javier , actuando en su propio nombre y derecho, contra la resolución del Director
General de la Policía de fecha 13 de febrero de 2017. Es parte demandada la Dirección General de la Policía,
representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto de impugnación.- Don Javier impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 13 de febrero de 2017 de la Dirección General de la Policía, por la que se desestima la solicitud del devengo de la compensación por turnos rotatorios no percibidos, correspondientes al período temporal comprendido entre el 5 de febrero de 2015 y el 18 de enero de 2016, en que permaneció de baja para el servicio como consecuencia de accidente producido en acto de servicio.



SEGUNDO .- Antecedentes fácticos de interés.- Por escrito presentado el 16 de noviembre de 2016 el señor Javier , funcionario de la Policía Nacional, con destino en la Brigada Provincial de Policía de la Comisaría Provincial de Lugo, solicitó que le fuese abonado el complemento de turnos rotatorios correspondiente a los meses desde febrero hasta diciembre de 2015, en que permaneció de baja por enfermedad como consecuencia de accidente en acto de servicio.

Añade que desde el 5 de febrero de 2015 hasta el 15 de enero de 2016 permaneció en la situación de baja, como consecuencia de accidente en acto de servicio, así reconocido mediante resolución de la Dirección General de la Policía de 14 de julio de 2015.

En resolución de 13 de julio de 2015 de la Dirección General de la Policía se acordó que la lesión sufrida el día 5 de febrero de 2015 por el señor Javier , consistente en fractura de luxación de tobillo izquierdo, tras derrapar la motocicleta que conducía cuando acudía a cumplimentar un servicio, se produjo en acto de servicio ' in itinere '.



TERCERO : Criterio de esta Sala y Sección en la materia controvertida.- La cuestión sometida a debate en este procedimiento ya ha sido resuelta por esta Sala, citando entre las sentencias más recientes las de 9 de diciembre de 2015 (procedimiento ordinario 63/2015), 15 de marzo de 2017 (procedimiento ordinario 195/2016) y 31 de mayo de 2017 (procedimiento ordinario 194/2016), que sigue el mismo criterio que la sentencia de 14 de octubre de 2015, recaída en el recurso número 310/2014 , cuya fundamentación jurídica se pasa a reproducir: ' La gratificación de turnos rotatorios completos de manera habitual, fue establecida en la cantidad fija de 6.500 pesetas mensuales, según el punto 1.1 del Acuerdo de Medidas Económico-Funcionales, suscrito entre el Ministerio del Interior y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía en fecha 22 de febrero de 1989, realizándose su abono con cargo al complemento de productividad. Se aclaraba en las instrucciones impartidas al respecto que se abonaría cuando un funcionario prestase su cometido de forma continuada durante un mes, con horario de trabajo en turnos rotatorios de mañana, tarde, noche y doble libre.

En fecha 27 de febrero de 1996 se firmó el Acuerdo entre la Administración y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía de desarrollo del punto séptimo del Acuerdo del Ministerio de Justicia e Interior con los Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1995, en materia de horarios, reconociendo al personal del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación de 15.000 pesetas para compensar el exceso de horario resultante de aplicar los índices correctores de 1,50 y 1,25 para las jornadas festivas y nocturnas respectivamente, realizadas en turnos rotatorios de servicio, aplicándose dichos índices correctores, a partir del 1 de marzo de 1996.

Conforme a dicho Acuerdo de 1996, para devengar la cantidad de 15.000 pesetas mensuales tenían que cumplirse las condiciones siguientes: a) que se produzca un exceso de horas derivado de la aplicación de los mencionados índices correctores, b) que dichos índices correctores sean aplicados a las horas nocturnas y festivas trabajadas en los servicios que exijan ser prestados de forma permanente en cinco turnos rotatorios sin solución de continuidad durante las 24 horas del día, y c) que dichos turnos rotatorios se realicen indistintamente en alguna de las cadencias siguientes: mañana, tarde, noche, saliente y libre, o bien tarde, mañana, noche, saliente y libre, siendo el turno de mañana de 8 a 15 horas, el de tarde de 15 a 22 horas y el de noche de 2 a 8 horas.

La cantidad anterior fue incrementada a raíz del Acuerdo firmado el 8 de octubre de 2007 entre el Ministerio del Interior y las organizaciones sindicales representativas del Cuerpo Nacional de Policía, acordando acometer a las actuaciones necesarias para posibilitar que los funcionarios que desarrollan su trabajo en el sistema de cinco turnos perciban, además de los 90'15 euros mensuales, el equivalente a una mensualidad, que se prorrateará entre once meses.

En sintonía con el Acuerdo de 1996 se dictó por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos, con fecha 22 de marzo de 1998, la instrucción sobre los criterios de distribución del complemento de productividad y la compensación de turnos rotatorios en el Cuerpo Nacional de Policía, de desarrollo del punto 7º del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior-Sindicatos policiales de 20 de febrero de 1995 en materia de horarios, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de febrero de 1995, en cuyo punto 4º, sobre turnos rotatorios, se establece que 'El período de incapacidad temporal para el servicio, bien por enfermedad común o por acto de servicio, no se computará a efectos de la percepción mensual de la compensación por turnicidad, al no cumplirse las condiciones que originan su percepción', mientras que en el párrafo segundo del apartado 2º (turnos rotatorios) dispone que 'La cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo Administración-Sindicatos de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo'.

Con fecha 11 de diciembre de 2003 se suscribe Acuerdo entre la Dirección General de la Policía y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía sobre compensaciones por la prestación de servicios a turnos rotatorios, donde se determina que a partir del día 1 de enero de 2004, se abonará la cantidad de 90 euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos), siendo compatible tal percepción retributiva con las que puedan corresponder en aplicación de otros criterios establecidos para la distribución de productividad en el ámbito de la Dirección General de la Policía.

(...) Esta Sala y Sección ha venido manteniendo un criterio denegatorio de las peticiones de compensación por turnos rotatorios en los casos y durante el tiempo de baja laboral en sus sentencias de 14 de diciembre de 2011 (recaída en el Recurso 152/2010 ) y 13 de junio de 2012 (recurso nº 404/2010 ); sin embargo la desnaturalización de dicha retribución y el hecho de que las restantes Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, salvo la de Madrid, sostenían uniformemente el criterio contrario, hizo necesario variar aquel criterio.

Paradigma de la posición favorable a la estimación de dichas peticiones son las sentencias de 14 de marzo de 2011 y 29 de marzo de 2012 de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , la de 30 de octubre de 2012 de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León con sede en Valladolid, y la de 16 de noviembre de 2012 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León con sede en Burgos.

En efecto, si bien en aquellas sentencias anteriores sostuvo esta Sala y Sección que la compensación por turnos rotatorios constituye una retribución incluida entre las previstas por el artículo 23.3.d) de la Ley 30/84 , 'las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo', y que hoy ha de incluirse en el artículo 24.d) del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril ('Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo'), para lo que se basaba en sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 1996 , al decidir un recurso de casación en interés de ley planteado en relación con esta misma materia, en la actualidad la compensación por turnos rotatorios se ha convertido en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la 'plenitud de derechos económicos', a que se refieren los artículos 69 del Decreto 315/1964 y 165 y 167 del Decreto 2038/1975 , ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, siendo así que en caso de baja por enfermedad se está ante una licencia que garantiza la indemnidad económica del funcionario durante los tres primeros meses. Es más, dado el carácter de fijeza y objetividad que hoy tiene aquella compensación cabría compartir el criterio de otras Salas de lo Contencioso-administrativo de Tribunales Superiores de Justicia de que se trata de una retribución complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al complemento específico singular.

A esa desnaturalización alude la sentencia de 16 de noviembre de 2012 de la Sala de lo Contencioso- administrativo de Castilla León al declarar que 'al reconocerse la gratificación con carácter general siempre que habitualmente se preste el servicio en esa modalidad de turnos rotatorios, resulta que lo que se tiene en cuenta es la forma habitual de prestarse el servicio no la prestación efectiva, por ello esa generalización conlleva como ya ocurriera con la productividad propiamente dicha que se desnaturalice el complemento'.

En el Fundamento Jurídico Tercero argumentó esa misma sentencia de 16 de noviembre de 2012 de Castilla León: 'Pero dando un paso más, y con base en la alegación del recurrente basada en el Acuerdo de 11 de diciembre de 2003 entre la D.G.P. y los sindicatos del C.N.P. sobre compensación por la prestación de servicios a turnos rotatorios, que a su juicio habría venido a modificar la situación al establecer concretamente que: 'Primero.- A partir del día 1° de enero de 2004, se abonará la cantidad de NO VENTA EUROS mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos).' Ello porque no hace referencia este Acuerdo a la necesidad de que se realicen todos los servicios nocturnos. Que en consecuencia, el citado complemento se basa únicamente en el hecho de realizar turnos rotatorios y no en el número mayor o menor de turnos completos que se lleven a cabo en un determinado mes. No se trata de unos servicios extraordinarios realizados por el funcionario de policía, sino que son servicios prestados dentro de su jornada de trabajo, la cual se desarrolla en horas nocturnas y festivas, de modo que no puede pretenderse por esta causa detraer de la retribución correspondiente al mes en que se ha permanecido determinados días de baja por enfermedad. Que el hecho de prestar el servicio en turnos rotatorios, comprendiendo horas nocturnas y festivas, es una circunstancia inherente al puesto de trabajo desempeñado por el funcionario. Que, por lo tanto, en realidad se trataría de un complemento específico del puesto de trabajo, de devengo mensual y, en consecuencia, periódico, al que tienen derecho todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que desarrollen su trabajo en turnos rotatorios.

El Preámbulo del Acuerdo de 11 de diciembre de 2003 viene a establecer: 'La Dirección General de la Policía y las organizaciones sindicales representativas del Cuerpo Nacional de Policía, conscientes de las peculiaridades derivadas de la prestación de servicios policiales bajo la modalidad de turnos rotatorios completos (cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre), y teniendo en cuenta los acuerdos que se han venido adoptando y las actuaciones realizadas a este respecto -en particular el Acuerdo de 20 de febrero de 1995, desarrollado por otro de 27 de febrero de 1996-, consideran conveniente establecer medidas orientadas a compensar económicamente y de manera específica esta modalidad de prestación de servicios, en particular en razón de los posibles excesos horarios derivados de la aplicación de índices correctores de las horas nocturnas y festivas.

A tal fin, ambas partes estiman que dentro de la determinación de criterios objetivos de distribución de la masa de productividad y en el marco de las disponibilidades presupuestarias para cada año asignadas a la Dirección General de la Policía para estas atenciones, debe incluirse el abono de una compensación económica mensual para todas los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en turnos rotatorios completos, cuya percepción será compatible con las cuantías que puedan corresponderles en aplicación de otros criterios objetivos establecidos para la distribución de dicha masa.' Decíamos que: 'Si nos atenemos a la justificación del acuerdo, aunque es cierto que la misma apunta 'en particular en razón de las posibles excesos horarios derivados de la aplicación de índices correctores de las horas nocturnas y festivas' es lo cierto que antes nos dicen que consideran conveniente establecer medidas orientadas a compensar económicamente y de manera específica esta modalidad de prestación de servicios. Con lo cual, efectivamente, como sostiene el recurrente, resulta que se ha modificado la naturaleza de esta retribución pero no porque haya pasado a ser un complemento específico predicable del puesto de trabajo, que no lo es, pues como se especifica lo que se retribuye es la modalidad de la prestación del servicio, no los puestos concretos en los que el mismo se presta, precisamente porque se atiene a la modalidad de la prestación del servicio es por lo que sigue siendo una retribución por servicios extraordinarios, y por ello lo que se quiere contribuir es a compensar los excesos de horarios que de esa modalidad de la prestación se derivan.

Sin embargo, no podemos perder de vista que ahora estamos analizando los derechos económicos en el supuesto de baja por enfermedad durante los tres primeros meses de baja, y el artículo 69, del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado que dispone: 'Las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural con plenitud de derechos económicos'. De idéntico tenor literal es el artículo 167 del Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa . Por su parte el artículo 93.1 del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo dispone que: 'En la situación de incapacidad temporal, el funcionario tendrá los siguientes derechos económicos: a) Durante los tres primeros meses, tendrá derecho al percibo de la totalidad de los derechos económicos, en los términos previstos en el artículo 69 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado .' Y el artículo 103, de este Reglamento vuelve a ratificarse en que '2. Cuando la incapacidad permanente parcial tenga su origen en enfermedad o accidente comunes, los efectos de su reconocimiento serán, por un lado, que el funcionario percibirá la totalidad de los haberes que correspondan al puesto de trabajo que efectivamente desempeñe'. Resulta que las normas reconocen que deben abonarse al funcionario la 'PLENITUD DE DERECHOS ECONÓMICOS' o 'LA TOTALIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS'. Y como el acuerdo reconoce el derecho a cobrar el complemento a todo aquel que habitualmente preste el servicio en turno rotatorio, resulta que no está exigiendo que se haga necesariamente sino habitualmente con lo cual, bastará con que se haya venido prestando el servicio de forma habitual en turno rotatorio para tener derecho al percibo durante la baja'.

En tal sentido, desnaturalizado por la Dirección General de Policía en la regulación concreta que ha efectuado de aquella compensación por turnos rotatorios, hemos de acudir al régimen aplicable a las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, y a este tipo de retribuciones se les aplica el artículo 69 del Decreto 315/1964 , semejante en su redacción al artículo 165 del Decreto 2038/75, de 17 de julio , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la policía Gubernativa, de manera que si en una situación de baja por enfermedad no profesional o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario tiene derecho a percibir sus retribuciones íntegras, comprendiendo las retribuciones fijas y periódicas (según la legislación vigente en el momento en que tuvo lugar la baja del actor), no hay razón que justifique que no se le abone al demandante la cantidad que reclama correspondiente a los meses que pretende, teniendo derecho a ello, a pesar de lo indicado en las Instrucciones de 22 de marzo de 1998, respecto de que a partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal, puesto que esa previsión se contradice con la desnaturalización tanto del complemento de productividad como de la compensación por turnos rotatorios operada en la regulación que se contiene en dichas Instrucciones, que han convertido, al igual que otras anteriores, el complemento de productividad y la compensación mencionada en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la 'plenitud de derechos económicos', ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto la Dirección General de Policía en la regulación concreta que ha efectuado.

De todo lo anterior se desprende la procedencia de acoger el recurso contencioso administrativo en el sentido de que ha de declararse el derecho del demandante al percibo del complemento de turnicidad o turnos rotatorios (en su cuantía íntegra) durante el tiempo en que estuvo de baja laboral (...)más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa'.

El respeto y la aplicación de los principios de igualdad y de seguridad jurídica reconocidos constitucionalmente en los artículos 14 y 9.3 de la CE , respectivamente, imponen trasladar la anterior doctrina al presente caso, lo cual conduce necesariamente a la estimación del recurso, reconociendo el derecho del recurrente a percibir el complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante el tiempo en que estuvo de baja laboral, por lesiones reconocidas en acto o como consecuencia del servicio, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

De cara a seguir el mismo criterio pese a que el tiempo de baja excede de tres meses, hay que tener en cuenta lo que dispone el apartado 2.º de la disposición adicional 18.ª del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de junio (' Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la prestación reconocida por la Seguridad Social será complementada durante todo el periodo de duración de la misma, hasta el cien por cien de las retribuciones que viniera percibiendo dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad '), es decir con reconocimiento completo de las retribuciones que el actor venía percibiendo en el mes anterior a la baja, ello en los términos recogidos asimismo por el artículo 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional , según el cual ' Cuando la baja para el servicio hubiese sido motivada por lesión o patología declarada como enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo, previa tramitación del expediente de averiguación de causas instruido al efecto, la prestación económica a percibir, computado en su caso el subsidio previsto en la normativa reguladora del régimen del Mutualismo, será completada por el órgano encargado de la gestión de personal hasta alcanzar como máximo el cien por cien de las retribuciones que el funcionario hubiera percibido el mes anterior al de causarse la baja '.

La posición favorable a la estimación de dicha pretensión sigue predominando en los Tribunales, citando a título de ejemplo las sentencias del TSJ de Andalucía 16 de noviembre de 2016 (Recurso 79/2015) y 4 de julio de 2017 ( Recurso 77/2016 ), del TSJ País Vasco de 16 de noviembre de 2016 (Recurso 57/2016 ), o del TSJ Madrid de 25 de octubre de 2016 (Recurso 176/2015 ).



TERCERO .- Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , han de imponerse las costas a la demandada, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; con arreglo al artículo 139.4 de la Ley Jurisdiccional se fija en 1.500 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de defensa de la parte demandante, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la exposición de los motivos esgrimidos en la demanda.

Fallo

que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Javier contra la resolución de 13 de febrero de 2017 de la Dirección General de la Policía, por la que se desestima la solicitud del devengo de la compensación por turnos rotatorios no percibidos, correspondientes al período temporal comprendido entre el 5 de febrero de 2015 y el 18 de enero de 2016, en que permaneció de baja para el servicio como consecuencia de accidente producido en acto de servicio.

Y en consecuencia, anulamos la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico, declarando el derecho del actor al percibo del complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante el tiempo en que estuvo de baja laboral, por lesiones reconocidas en acto de servicio, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Se imponen las costas a la Administración demandada, fijando en 1.500 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de defensa de la parte demandante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0087-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 15 de noviembre de 2017.