Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 549/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 27/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 27/2017
Partes: SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
C/ Roberto
S E N T E N C I A Nº 549
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 27/2017, interpuesto por
la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL
ESTADO, contra Roberto , representado por el Procurador de los Tribunales JOSE MANUEL LUQUE TORO,
y asistido de Letrado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 5 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 340/2015, la Sentencia nº 260/2016, de fecha 14 de octubre de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO el recurs contenciós administratiu interposat per la representació processal del senyor Roberto davant la resolució dictada per la Subdelegació del Govern de data 7 de juliol de 2015, la qual revoco i deixo sense efectes.

No imposo les costes processals atès que el cas presentava dubtes de dret. '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONAy apelada Roberto .



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27-6-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el ABOGADO DEL ESTADO, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2016, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 5 de Barcelona, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Roberto , contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 7 de julio de 2015, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 2 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE), anulando la sanción impuesta, no imponiendo las costas por las dudas de derecho que le ofrecía el caso.



SEGUNDO.- La ABOGACÍA DEL ESTADO, interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia, por considerar que la expulsión acordada era conforme a Derecho. Por entender que no puede invocarse el principio del interés superior del menor para dejar sin efecto la misma dadas las circunstancias del caso.

Recuerda que aunque el interesado se encontraba en España desde, al menos, el 2-11-2007, no acredita haber realizado actividad laboral alguna ni disponer de medios para el sostenimiento de la familia. Añade que los miembros de su familia no tienen nacionalidad española, sino autorización de residencia.

Por su parte, Roberto , formula oposición al recurso de apelación, destacando que reside en Mataró con su esposa y tres hijos, e invoca el principio de unidad familiar y el artículo 39CE para solicitar la desestimación del recurso.



TERCERO.- Examinadas las circunstancias del caso, apreciamos que del expediente administrativo se desprenden hechos negativos que van más allá de la mera estancia ilegal en territorio español, y además, que el arraigo familiar alegado, no es más que una apariencia de arraigo familiar del que el Sr. Roberto no participa.

En efecto, resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE, condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, pues cuando funcionarios del CNP en funciones de control de extranjería el 30-4-2015 interceptaron al Sr. Roberto en c/ DIRECCION000 NUM000 , de DIRECCION001 , comprobaron que carecía de cualquier tipo de documentación que le permitiera permanecer en España, a pesar de reconocer que llevaba en España desde el mes de marzo de 2006, habiendo entrado en territorio nacional por el puerto de tarifa.

Consultados los ficheros administrativos relativos a extranjeros y el Archivo Central de la DG de la Policía se constató que a pesar de llevar en España casi 10 años, no constaba tramitado ningún procedimiento administrativo tendente a regularizar su situación, lo que demuestra su nula voluntad por respetar la normativa vigente en materia de extranjería. Por otra parte, se constató asimismo que en fecha 31-8-2010, fue sancionado con una multa de 501€ por estancia ilegal en España, con obligación de abandonar el territorio nacional, lo que evidentemente incumplió.

Constatado lo anterior, no puede sino traerse a colación la Sentencia de 24 de abril de 2015 del TJUE, sentencia que proporciona la interpretación que todos los órganos jurisdiccionales españoles, deben dar al artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, y que es extraordinariamente clarificadora en orden a resolver supuestos como el que nos ocupa.

En la parte que interesa la STJUE de 24 de abril de 2015, dice así: 'el objetivo de la Directiva 2008/115/CE tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Eutimio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15.

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

La Sentencia parcialmente transcrita deja bien claro que la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, sin que procedan otro tipo de consideraciones al respecto. Aducir, como hace el recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad por no imponer la sanción de multa como sanción principal en el régimen de la LOE, significa desconocer no únicamente el contenido de la STJUE de 23-4-2015, sino fundamentalmente la interpretación que la misma realiza de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y pretender aplicar una doctrina del Tribunal Supremo anterior no únicamente a la STJUE citada, sino incluso a la Directiva de retorno. Directiva, por cierto, que denomina 'retorno' a lo que entendemos como expulsión.

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, fue traspuesta al derecho interno con la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que modificó la LOE, y la Sentencia del TJUE tantas veces citada deja bien claro que la expulsión (retorno en su terminología) es la medida adecuada y natural de restablecer el ordenamiento jurídico infringido. En concreto afirma que las autoridades nacionales competentes deberán, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 8, ninguna de las cuales es aplicable al apelante, 'adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU C 2011 807, apartado 31). Y en cuanto a la salida voluntaria, la LOE prevé tal posibilidad en los supuestos de procedimiento ordinario en el artículo 63 bis, sin que la misma exista para el procedimiento preferente tramitado precisamente en el caso del apelante.

Por otra parte, debe recordar el apelante que el TJUE tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, siendo ello precisamente lo que ha efectuado el TJUE con el dictado de la Sentencia de 23-4-2015, que no deja duda sobre su plena aplicación al caso que nos ocupa, y sin que pueda hablarse de retroactividad o irretroactividad de la Sentencia, pues la misma proporciona la interpretación correcta de una norma de derecho comunitario , interpretación correcta que por supuesto puede retrotraerse a toda aplicación pendiente de la norma interpretada.

En cuanto a la valoración de su arraigo, las circunstancias familiares que menciona, le otorgan una mera apariencia de arraigo que no es real pues: a) A pesar de los 9 años que lleva en España no consta que haya desempeñado trabajo alguno tendente a mantener y/o ayudar en las cargas familiares; b)La titular del derecho de arrendamiento sobre la vivienda familiar es Reyes , quien como titular de una autorización de residencia de larga duración que autoriza a trabajar, es quien se hace cargo de abonar los 450€/mes que cuesta el arrendamiento de la vivienda de AVENIDA000 , NUM001 , NUM002 ; c) Como única persona con capacidad para trabajar en España, la madre, Reyes , es quien asume asimismo la manutención de los hijos.

Por tanto, el Sr. Roberto en 9 años nada ha aportado a la unidad familiar, desconociéndose cuales han sido sus actividades en España y sus modos de vida, quedando perfectamente amparados los menores a cargo de la madre Reyes ( STC 186/2013, de 4 de noviembre).

En tales circunstancias es evidente que no podemos apreciar que concurra ninguna de las circunstancias que, según el artículo 5 de la Directiva 2008/115 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, podrían aconsejar su no retorno, por lo que procede estimar el recurso de apelación, y con revocación de la Sentencia apelada, desestimar el recurso interpuesto por D. Roberto .



CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, no procede efectuar expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia de 14 de octubre de 2016, del Juzgado Contencioso Administrativo nº5 de Barcelona, que SE REVOCA.

2º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Roberto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 7-7-2015, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por 2 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) LOE.

3º.- NO EFECTUAR, expresa imposición de costas en el presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.