Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 55/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 690/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 690/2015
Recurso 188/12 Juzgado de lo Contencioso-Administrativonº 1 de Cádiz
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña María Luisa Alejandre Durán
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis. La Sección Primera de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha
visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por TABLEROS Y PUENTES, S.A. - PAVASAL
EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE CADÍZ II) representado por
el Procurador Sr. Franco Lama y defendido por Letrado contra Sentencia dictada el día 23 de junio de 2015
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cádiz . Ha sido parte apelada AYUNTAMIENTO DE
CÁDIZ representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Cádiz se dictó sentencia en el recurso 188/12.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima parcialmente el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de los recursos de reposición frente al Decreto de 2 de junio de 2011, por el que se acuerda requerir a compañía ASEFA, S.A. para que, en su calidad de aseguradora, haga efectiva la garantía definitiva prestada por importe de 98.455,12 euros mediante su ingreso en la Tesorería Municipal; y contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local adoptado en sesión celebrada el día 3 de junio de 2011 por el que se deniega la suspensión del contrato solicitada y proceder a la ejecución subsidiaria de las obras de reparación de las anomalías detectadas con cargo a la garantía definitiva depositada, reduciendo el importe de la detracción en la cuantía de 3.400 euros.



SEGUNDO.- Se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos: -Error en la valoración de la prueba e infracción de los art. 200.5 y 205 de la Ley 30/07 , debido a que a la constructora le era debía desde hacía más de una año diversas certificaciones de obra y que antes de que transcurriera el plazo de reparación otorgado, solicitó la suspensión del contrato el 18 de mayo de 2011, si la Administración no cumplía con su obligación de pago al solicitarlo al amparo del art. 200.5 quedaba en suspenso el contrato y la obligación de reparar, pudiéndose proceder a dicha suspensión aun cuando la obra había sido recepcionada.

-Vulneración del procedimiento legalmente establecido por no haberse dado audiencia previa a dictarse los acuerdos de ejecución subsidiaria, sin que la sentencia se haya pronunciado.

-Error en la valoración de la prueba respecto de la individualización de la responsabilidad de las filtraciones de la piscina. Entiende que las infracciones tipo 1 y 3 son exclusivas de error de proyecto y dirección de obra. Respecto de la de tipo 2, tiene su origen en un error de proyecto, falta de pendiente, que es subsanada con posterioridad mediante un recrecido ordenado por la dirección sin la debida impermeabilización, y errónea solución de diseño, que se ve acreditado con el hecho de que la reparación subsidiaria no adopta la misma solución constructiva inicial.

-Subsidiariamente, como se reconoce en la sentencia concurrencia de culpas debía haber procedido a la limitación de la responsabilidad del contratista al 25%, sin dejar para otro momento posterior su fijación.

-La cantidad a devolver debe ser superior a la indicada en la sentencia al tener que descontar de la partida 01.06 del presupuesto de reparación, también los importes de IVA, beneficio industrial y gastos generales, más el importe no gastado de la garantía.



TERCERO.- Hemos de resolver el primer lugar si es posible la suspensión del contrato por retraso en el pago de certificaciones de obra una vez que se ha producido la recepción de las obras, y el contrato se encuentra dentro del plazo de garantía.

La Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, en su art. 200.5 dispone que 'Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en esta Ley'.

El art. 205 dispone: '1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación. 2.

En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión. 3.

En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego'.

De la interpretación conjunta de dichos precepto, y teniendo en cuenta que el art. 200 se encuentra en el capitulo referente a la ejecución de los contratos, hemos de coincidir, con la sentencia impugnada, en que la suspensión de los contratos por retraso en el pago de certificaciones es posible sólo cuando esta solicitud se produzca antes del cumplimiento de los contratos, esto es, durante su ejecución. Una vez ejecutado el objeto del contrato no es posible la suspensión. La fijación de un plazo de garantía es una obligación legal accesoria.

En en caso de los contratos de obras, el cumplimiento de los contratos se produce con la finalización de la obra y su recepción por parte de la Administración sin reparos, al haberse cumplido el objeto del contrato.

Así se desprende de forma clara de los apartados 1 y 2 del art. 205, antes transcrito, y del art. 218, referido al contrato de obras.

En el caso de autos, al haberse cumplido el contrato con la recepción de la obra, no era posible la suspensión pretendida.



CUARTO.- Como segundo motivo del recurso hemos de analizar la corrección de la sentencia respecto de la responsabilidad de las filtraciones sufridas como consecuencia de la ejecución de la piscina.

Hemos de comenzar señalando que tanto los testigos como los peritos han reconocido la inexistencia de libro de ordenes, y que la mayor parte de las ordenes fueron dadas verbalmente sin recogerse por escrito.

Las periciales señalan la existencia de dos tipos de filtraciones unas denominadas tipo 2, por el perito de parte, Sr. Luz , en el techo de la planta sótano y en la coronación de los muros y; otras denominadas tipo 1 y 3, por el mismo perito, en las zonas externas de los muros verticales.

Respecto a las humedades tipo 1 y 3, no se ha efectuado imputación alguna en informe de la Administración a defecto de construcción, apreciándose por la pericial judicial practicada por el Sr. Ángel Daniel , que existían en el proyecto de la 1ª fase, una partida sobre el tratamiento a realizar sobre las juntas de hormigonado, pero que de manera inexplicable, no fue medida ni certificada, señalando la Dirección Facultativa que ordenó que no se ejecutara y se dejara para la siguiente, sin que tuviera sentido contemplarlas en la segunda fase, ni han sido liquidadas; siendo la misión de dicho material dar continuidad al hormigón. Dicha decisión no es imputable al constructor y ninguna responsabilidad puede ser achacable por dicho motivo. En todo caso, debe señalarse que la ejecución subsidiaria, no ha realizado actuación alguna al respecto.

Con relación a las humedades tipo 2, existe conformidad entre las partes, que el proyecto respecto de las playas planteaba un pavimento horizontal, por lo que se decidió por la Dirección Facultativa de la obra su modificación para dar pendiente a la misma. Dicha modificación del proyecto no fue recogida por escrito, ni consta haberse realizado planos al respecto que fueran entregados a la contratista, realizándose mediante ordenes verbales que ni siquiera fueron recogidas por escrito.

Debemos destacar que dicha forma de proceder es totalmente irregular, exigiendo el art. 202 en relación al art. 140 de la Ley 30/07 , la formalización de la modificación del contrato, requisito que fue incumplido por el Ayuntamiento. E igualmente se ha infringido el art. 213.2. que exige que 'cuando las instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes'.

Para dar pendiente a las playas se efectuó un recrecimiento, por lo que la cota de coronación del muro de hormigón hubo de ser aumentada para igualarla, dicho recrecido se realizó una vez que estaba el vaso revestido con las plaquetas definitivas en su capa interior y ejecutada la capa de impermeabilización, efectuándose mediante capa de ladrillos, sobre la que se colocó el revestimiento final sin realizar ningún tratamiento de impermeabilización. De igual manera la canal que había sido construida con una profundidad determinada, hubo de ser rellenada para seguir manteniendo la misma relación de cota con los elementos colindantes; dicho relleno de mortero fue vertido dentro del alojamiento, previamente tratado con mortero impermeabilizante, quedando por lo tanto sin dicho tratamiento. Esta modificación se desprende de ambos dictámenes periciales y no ha sido negada por el Ayuntamiento. Aun cuando, según el perito judicial, el proyecto no contemplaba la forma de proceder con relación a la impermeabilización de la zona, se mantiene que se ordenó por la dirección facultativa, de nuevo oralmente y sin recogerse por escrito, que se produjera el solape de la capa asfáltica de impermeabilización de las playas con el lateral externo de la canal.

Apreciándose de las fotografías de las catas y de las obras de reparación subsidiaria que en algunos puntos de las piscinas no existía el solape.

Cuando la lámina de agua llega hasta el borde, al no estar impermeabilizado con ningún material, traspasa el material, discurre a través del relleno de mortero sobre canal, no impermeabilizado, pasando posteriormente a la masa de formación de las pendientes, produciéndose las humedades apreciadas.

Igualmente, al haberse rellenado la canal encima del mortero impermeabilizante y que los desagües están por encima de la capa de mortero, carecen de la estanqueidad necesaria, produciéndose filtración.

La reparación subsidiaria no se ajusta a la solución inicial de la dirección facultativa, esto es, no se limita a efectuar el solape, que se afirma indebidamente ejecutado, sino que impermeabiliza de forma continua la playa y la canal, para asegurar la estanqueidad.

De las pruebas periciales efectuadas, y de las aclaraciones de los peritos, se desprende que la solución adoptada por la dirección facultativa, para suplir el error del proyecto de falta de pendiente de las playa era inadecuada, al emplearse ladrillos y relleno no impermeabilizado de forma que permitía y facilitaba las filtraciones, debiendo haberse procedido a la completa impermeabilización.

Coinciden igualmente, ambos peritos, que aun cuando se hubiera efectuado el solape, ordenado según refiere del director facultativo oralmente y que no se encontraba definido en el proyecto ni fue recogida por escrito dicha orden, seguirían produciéndose las filtraciones, al menos en lo referente a los desagües al estar ejecutados sobre material de relleno de la canal no impermeabilizado. Y respecto al defecto de solape el perito de parte mantiene que el solape al caer sobre relleno no impermeabilizado tampoco hubiera evitado la filtración.

El perito judicial concluye 'que las patología existentes son consecuencia de las indefiniciones de los Proyectos redactados, que no contenían los detalles y las prescripciones necesarias para ejecutarlos adecuadamente, que contenían incongruencias al respecto de las unidades de obra estudiadas, así como decisiones erróneas que, al parecer, se han dado por parte de la Dirección Facultativa a la entidad constructora'.

En definitiva, se desprende que las filtraciones son imputables principalmente a la Administración por falta de concreción en el proyecto, y modificación oral del mismo sin concretar por escrito ni aportar planos técnicos a la contratista, mediante una solución constructiva inadecuada. No se ha acreditado, por el contrario, que si se hubiera ejecutado el solape ordenado no se hubiera producido las filtraciones; en primer lugar, porque los peritos coinciden que las de los desagües se habría producido igualmente y; en segundo lugar, por cuanto la reparación posterior alteró la solución original dando una continuidad a la impermeabilización, que no se conseguía con el solape, cuya efectividad no se ha podido comprobar, al haberse alterado la canal con añadido de relleno no impermeabilizado, lo que ya no garantizaría la continuidad necesaria.

Siendo imputables las filtraciones a la Administración, el recurso debe ser estimado en este punto.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ABLEROS Y PUENTES, S.A. - PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE CADÍZ II) contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Cádiz , y anulamos los actos administrativos impugnados de incautación de la garantía definitiva y la procedencia de al ejecución subsidiaria. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, haciéndoles saber que no cabe recurso contra ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.