Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 55/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 102/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000102/2017
NIG: 3803833320170000240
Materia: Subvenciones
Resolución:Sentencia 000055/2018
Demandante: GRUPO GANADEROS DE FUERTEVENTURA S.L.; Procurador: MARÌA CORINA
MELIAN CARRILLO
Demandante: COMERCIAL DE PRODUCTOS CANARIOS CANARIOS S.L.
Demandante: GANADERÍA MEZQUE S.L.
Demandante: 77 GANADEROS DE LA ISLA DE FUERTEVENTURA Y DE LA ISLA DE LANZAROTE
Demandante: 24 GANADEROS DE LA ISLA DE GRAN CANARIA
Demandado: CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y AGUAS
Codemandado: ACETO; Procurador: CARMEN GUADALUPE GARCIA
Codemandado: FEDEX; Procurador: MARIA MONTSERRAT PADRON GARCIA
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS
D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego
D. Jaime Guilarte Martín Calero
______________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de marzo de 2018.

La Sección Segunda del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto
el recurso Contencioso - Administrativo 102/2017, interpuesto en nombre de GRUPO DE GANADEROS DE
FUERTEVENTURA S.L., COMERCIAL DE PRODUCTOS CANARIOS S.L., GANADERÍA MEZQUE S.L., y
los 77 GANADEROS de la de la Isla de Fuerteventura y de la Isla de Lanzarote y 24 de la isla de Gran Canaria,
relacionados en anexo I del escrito de interposición, representados por la procuradora Sra. Melian Carrillo,
dirigidos por el letrado Sr. Acosta Sabater, contra la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada
y dirigida por su Servicio Jurídico, que tiene por objeto la Orden de la Consejería de Agricultura, Ganadería,
Pesca y Aguas, de 20 de noviembre de 2013 (BOC de 22 de noviembre), por la que se convocan ayudas
de Estado para determinadas Medidas previstas en el Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones
Agrarias de Canarias, destinadas a la campaña de 2012, y se apruebas las bases que han de regir la misma, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia por la que: 1º) Declare no ser conforme a Derecho y anule la Orden de 20 de noviembre de 2013 de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias, por la que se convocan las ayudas de Estado para las Medidas previstas en el Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias, destinadas a la campaña 2012.

2º) Reconozca como situación jurídica individualizada que las Ayudas de Estado autorizadas en el Programa Comunitario de Apoyo a las producciones locales de Canarias, deben ser tramitadas por el procedimiento directo, estableciéndose el reparto de los cuatro millones de euros presupuestados para las Ayudas de Estado de la campaña 2012 de conformidad con el Cuadro V (identificado dicho cuadro como cantidad ideal) establecido en el presente escrito y en consecuencia reconozca también el derecho de los recurrentes a obtener la financiación correspondiente.

II.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto.

III.- La parte personada como codemandada, Asociación Provincial de Cosecheros-Exportadores de Tomate de Santa Cruz de Tenerife, formuló escrito de contestación a la demanda que termina solicitando se dicte sentencia que desestime la demanda confirmando el acto administrativo impugnado.

IV.- La parte personada como codemandada, Federación Provincial de Asociaciones de Exportadores de Productos Hortofrutículas de Las Palmas (FEDEX), formuló escrito de contestación a la demanda que termina solicitando se dicte sentencia que desestime la demanda confirmando el acto administrativo impugnado, con expresa imposición de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por auto de 25 de abril de 2017, la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria , remitió las actuaciones a esta Sala con sede en Santa Cruz de Tenerife, ante la que se personaron las partes, continuando el procedimiento por el trámite correspondiente, y en su consecuencia, procediendo esta Sala a la deliberación y fallo del recurso, acto que tuvo lugar con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés, en lugar del inicialmente designado por su traslado temporal a otro Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- I. Planteamiento de la demanda.

- Parte la demanda de que la normativa aplicable a la convocatoria, al tratarse de una Ayuda de Estado, es la normativa estatal, Ley 38/2003, y el Decreto 36/2009, que establecen como procedimiento ordinario el de la concurrencia competitiva (artículo 22 de la Ley) y en determinados supuestos mediante la concesión directa.

· Mantiene que en el caso, para la campaña 2012, existía presupuestada (Ley 4/2013, aplicación presupuestaria 13.07.411B.470.00.00. Proyecto de Inversión 13 418 20 'Cofinanciación POSEI-CAC) la cantidad de 4.000.000 €, y en tanto que la partida identifica a los beneficiarios de cada una de las acciones que la conforman, concurren todos los requisitos para que se tramite como subvención directa.

· A mayor abundamiento, señala que el POSEI redactado por la Comunidad Autónoma de Canarias (fundamentado conforme al artículo 19 del Reglamento n.º 228/2013 del Parlamento y de la Comisión ), incorporado al general del Estado y objeto de aprobación por la Unión Europea, fijó un porcentaje de ayuda a cada medida, acción y sub-acción, sobre el total autorizado, especificándose los beneficiarios de cada una de ellas, sin que resulte posible, aduciendo la necesidad de tramitar la subvención a través de un procedimiento de concurrencia competitiva, quebrar las proporciones entre las diferentes acciones que componen el Programa aprobado por la Unión Europea.

· Dado que existe una diferencia sustancial entre la financiación adicional autorizada por la Comisión Europea (23.835.515 €) y los fondos presupuestados para cubrirla (4.000.000 €), se hace preciso su distribución entre las diferentes acciones y medidas que conforman el Programa Comunitario.

· En el expediente administrativo la Consejería afirma que la ejecución máxima posible en función de las cuantías autorizadas asciende a 12.795.337,97 €, dado que parte de la financiación adicional aprobada junto con el Programa fue pagada con fondos comunitarios.

- La resolución impugnada realiza una distribución de la financiación totalmente injustificada y arbitraria de los fondos.

· Tras diversas modificaciones se aprobó la ficha de la campaña 2012 con una financiación adicional para ayudas al POSEI de 23.835.515 €.

. Posteriormente la Consejería, con ocasión de la preparación de la convocatoria (fº 4 del expediente administrativo -EA-) afirma que procede excluir de la financiación adicional las ayudas destinadas a la acción III.3 y las Subacciones III.2.1. y III.4.2., al haber sido financiadas en su totalidad con ayudas comunitarias.

. Presumiendo el acierto de la afirmación de que la ejecución máxima posible en función de las cuantías autorizadas sería de 12.900.516,04 € , la financiación adicional quedaría como expone en el cuadro al folio 14 de la demanda (folio 6-7 EA). También se excluyen, por ser la cantidad resultante irrelevante, las ayudas correspondientes a las acciones I.7 Mejora de la competitividad en la comercialización exterior de vinos con denominación de origen protegida, y III.10 Ayuda a la producción de miel de calidad procedente de la raza autóctona de abeja negra; por lo que excluyendo las ayudas previstas resultaría la cantidad de 12.795.337,97 €, frente a la cual la dotación de 4.000.000 € prevista resultaba insuficiente, y en consecuencia lo procedente habría sido distribuir los fondos existentes entre las distintas acciones que conforman el programa comunitario respetando la proporción adicional autorizada (cuadro V, folio 18 de la demanda, 441 vuelto del recurso), lo que la Consejería no cumple al modificar arbitrariamente la distribución de ayudas autorizadas, asignando a la Acción I.5, relativa a las Ayudas a los productores de tomate de exportación, el 50% de los fondos disponibles.

Rechaza la justificación que se da en el expediente administrativo relativo a la situación particularmente grave del sector, resaltando que la propia Administración acepta la distribución de los fondos disponibles de manera proporcional cuando alude (folios 3 a 8 del EA) a la distribución '. de forma aproximadamente proporcional a las necesidades previstas (...)'.

- Inválida modificación del programa comunitario de apoyo a las producciones locales de Canarias.

. Se mantiene que el Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Locales de Canarias autorizado por la Unión Europea se ha modificado mediante el acuerdo impugnado.

. El artículo 49 del Reglamento 793/2006, de la Comisión , en el caso de programas comunitarios de apoyo de la producción local, permite a los Estados miembros modificar la dotación financiera de cada medida y la cuantía unitaria de las ayudas vigentes en el momento de presentar la solicitud de modificación, aumentándolas o disminuyéndolas un 20% como máximo. Y en el presente caso, mediante la ruptura de las proporciones de financiación adicional sobre el total autorizado en el Programa, el acto recurrido está introduciendo una modificación en más de un 20%.

II. Contestación a la demanda por la Comunidad Autónoma de Canarias.

- Sobre la improcedencia de la subvención convocada mediante concesión directa, mantiene que la naturaleza de las Ayudas de Estado (AdE), según los criterios jurisprudenciales establecidos, supone que la medida será una AdE si reduce las cargas que habitualmente soportan sus beneficiarios, colocándolos en una posición ventajosa respectos de sus competidores directos, sean nacionales o comunitarios, pero con independencia del procedimiento de otorgamiento.

· Que la propia Ley General de Subvenciones establece su artículo 22 las excepciones a la concurrencia, que es el ordinario, sea competitiva o no, sin que pueda considerarse una de ellas la previsión presupuestaria de la subvención, que debe existir en todos los casos. Así lo establece en el caso de Canarias el artículo 14.2 del Decreto 36/2009 .

. Que el supuesto concreto no entra en ninguna de las previsiones del artículo 21.1 del Decreto 36/2009 para que las subvenciones puedan considerarse nominadas, [letra a) al no constar identificado el beneficiario, ni los apartados b) ni c)] y en consecuencia de concesión directa.

- Sobre la falta de motivación, señala que no puede obviarse el anexo a la iniciativa del proyecto en el que se justifica de manera detallada la distribución de fondos que se realiza (folios 7 y 8 del EA) y se adjunta informe de la Viceconsejería de Agricultura en el que consta un análisis de la evolución del subsector del tomate en los últimos cinco años y la necesidad de mantener el apoyo financiero en la proporción establecida.

Así como también se alude al sector ganadero.

· Por lo que se refiere a la distribución de manera proporcional, señala que el Reglamento CE 247/2006, del Consejo de 30 de enero, derogado por el Reglamento (UE) 228/2013, del Parlamento y del Consejo, vigente, su artículo 12 , alude al cuadro financiero general de carácter indicativo donde se resuman los recursos que es necesario movilizar.

Que la Comisión al amparo del artículo 16 aprobó (debido a la baja del flujo de exportaciones) una modificación del Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias (POSEI) mediante la Decisión de 20 de mayo de 2009, al objeto de introducir una nueva acción como financiación adicional o complementaria, que suponía a todos los efectos una AdE compatible con el mercado común y normas del Tratado constitutivo de la UE, de tal modo que a partir de ese momento a estas AAdEE les resulta de aplicación el ordenamiento nacional y en consecuencia la Ley 38/2003, de 17 de noviembre y su reglamento en cuanto a su contenido básico. Conforme a la misma, el plan estratégico se corresponde con el propio Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias (POSEI) de Canarias, que en tanto que mero documento de planificación al servicio de las políticas de fomento, no vincula de manera directa a la Administración Pública de Canarias. En definitiva, el Programa no crea derechos subjetivos sino meras expectativas de obtención de ayudas.

- Sobre la invalidez de la modificación del programa comunitario de apoyo a las producciones agrícolas, precisa, además, que la versión citada en la demanda del artículo 49 estaba derogada, que el Programa establece unos importes máximos de gastos y una previsiones de financiación que después, en el caso de ayudas de estado o adicional, deberán ser confirmadas según posibilidades presupuestarias, pero el Programa no configura derechos subjetivos sino meras expectativas que no impiden en función de la coyuntura social y económica existentes en el momento de iniciar la tramitación de la convocatoria, que la Administración convoque las AAdEE previstas por importes inferiores sin que ello suponga una modificación indirecta del Programa.

Que para las AAdEE o ayudas adicionales no rige el citado artículo 49.3 b) que solo se aplica a la financiación comunitaria, en tanto que la AdE se incorporó al Programa Comunitario a los efectos de obtener la autorización exigida por el artículo 16 del Reglamento (CE ) 247/2006.

III. Contestación a la demanda que formula la Asociación Provincial de Cosecheros-Exportadores de Tomate de Santa Cruz de Tenerife.

- Sobre la errónea aplicación del procedimiento de otorgamiento de la subvención, apoya los argumentos contenidos en la contestación a la demanda de la Comunidad Autónoma de Canarias.

- Sobre el motivo referido a la falta de motivación de la distribución de fondos, se remite al informe de iniciativa del proyecto de convocatoria y al informe de la Viceconsejería de Agricultura incorporado al procedimiento por la Administración demandada.

- Sobre el motivo de la inválida modificación del Programa Comunitario, se adhiere a lo manifestado por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias.

IV. Contestación a la demanda de la Federación Provincial de Asociaciones de Exportadores de Productos Hortofrutículas de Las Palmas.

- Se afirma la conformidad a Derecho del procedimiento establecido para la concesión de ayudas.

. Las ayudas convocadas son Ayudas de Estado con cargo a los presupuestos de la Comunidad Autónoma de Canarias, y por lo tanto es de aplicación de la Ley 38/2003. Que en el caso se aplicó lo dispuesto en el artículo 22.1 último párrafo de la Ley, previsto en la Base 5. 3 de la convocatoria. Que la concesión directa, regulada en el artículo 22 de la LGS y artículo 21.1 del Decreto 36/2009 , no es aplicable al caso, pues ni del expediente administrativo ni de las alegaciones contenidas en la demanda resulta que la dotación presupuestaria y los beneficiarios aparezcan determinados en los estados de gasto del presupuesto.

. Cuestiona la legitimación de la parte actora para plantear la cuestión del procedimiento de concesión a seguir, y mantiene que la opción elegida en el caso fue la más adecuada teniendo en cuenta, como señala la Resolución de 27 de febrero de 2014 de la Viceconsejería de Agricultura y Ganadería, de concesión de ayudas, que los créditos asignados a cada medida no eran suficientes para atender todas las solicitudes.

- Adecuación a derecho de la motivación de la Orden.

Afirma que el expediente administrativo recoge motivos suficientes que explican las razones de la convocatoria y que han permitido a los actores manifestar su oposición y ejercer su derecho de defensa. Cita como documentos que sirven de motivación suficiente: el de iniciativa del Proyecto y su anexo, folios 1 a 9 del EA.

- Adecuación a Derecho de la distribución de los fondos.

. Rechaza la argumentación contenida en la demanda. Considera que las medidas a subvencionar contenidas en la Orden de 20 de noviembre de 2013 impugnada, se encuentran dentro de los límites de la financiación adicional del Programa.

. Pretender sustituir la distribución de los fondos realizada por la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas por la suya propia, como se infiere del apartado segundo del suplico. Tal pretensión debe ser rechazada, además, por lo que dispone el artículo 71.2 de la LJCA .

- Con carácter subsidiario a todas las consideraciones precedentes, para el caso de que la Sala llegara a aceptar la tesis de la demanda, considera que el efecto anulador deberá limitarse a la revisión de la situación jurídica de los recurrentes, sin que proceda la retroacción de las actuaciones tal y como se plantea, por cuanto la resolución de 27 de febrero de 2014 de la Viceconsejería concedió las ayudas establecidas en la Orden recurrida que, en consecuencia, ha agotado sus efectos, suponiendo la retroacción de las actuaciones una quiebra del principio de seguridad jurídica.



SEGUNDO.- Es objeto del recurso la Orden de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias, de 20 de noviembre de 2013, por la que se convocan ayudas de Estado para determinadas medidas previstas en el programa comunitario de apoyo a las producciones agrarias de Canarias destinadas a la campaña 2012, y se aprueban las bases por las que se han de regir.

· Plantea la demanda como primera cuestión a examinar, que el procedimiento de otorgamiento de las subvenciones debe ser en el concesión directa, en tanto que la Orden establece el de concurrencia.

Ninguna de las partes cuestiona que resulte de aplicación la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y el Decreto 36/2009, de 31 de marzo, por el que se establece el régimen general de subvenciones de la Comunidad Autónoma de Canarias.

La Ley estatal establece en su artículo 22.1 que el procedimiento ordinario de concesión de subvenciones «se tramitará en régimen de concurrencia competitiva».

Interesa también al caso resaltar lo que establece el mismo artículo y apartado en su último párrafo: «Excepcionalmente, siempre que así se prevea en las bases reguladoras, el órgano competente procederá al prorrateo, entre los beneficiarios de la subvención, del importe global máximo destinado a las subvenciones» .

Y que en el caso concreto, las aplicables, aprobadas por la Orden impugnada, establecían en la Base quinta: « 3. En caso de que una vez estudiadas las solicitudes presentadas, la subvención total a abonar supere el presupuesto disponible, se procederá por el órgano instructor al prorrateo de las mismas hasta ajustarlas a dicho crédito.» Por su parte la regulación referida al otorgamiento directo de la subvención dispone: artículo 22.2 de la Ley 38/2003 : « 2. Podrán concederse de forma directa las siguientes subvenciones: a) Las previstas nominativamente en los Presupuestos Generales del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales, en los términos recogidos en los convenios y en la normativa reguladora de estas subvenciones.A efectos de lo establecido en el párrafo anterior, se entiende por subvención prevista nominativamente en los Presupuestos Generales del Estado aquella en que al menos su dotación presupuestaria y beneficiario aparezcan determinados en los estados de gasto del Presupuesto. El objeto de estas subvenciones deberá quedar determinado expresamente en el correspondiente convenio de colaboración o resolución de concesión que, en todo caso, deberá ser congruente con la clasificación funcional y económica del correspondiente crédito presupuestario.

b) Aquellas cuyo otorgamiento o cuantía venga impuesto a la Administración por una norma de rango legal, que seguirán el procedimiento de concesión que les resulte de aplicación de acuerdo con su propia normativa.

c) Con carácter excepcional, aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública. » El Decreto 36/2009: « Artículo 21 Concesión directa 1. Las subvenciones directas pueden ser: a) Nominadas, son las previstas nominativamente en el estado de gastos del presupuesto donde aparecen determinados expresamente su objeto, dotación presupuestaria y beneficiario.

b) Con carácter excepcional aquellas en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública.

c) Impuestas por una norma de rango legal.» · La subvención de que tratamos tiene los siguientes antecedentes que tomamos de la propia Orden impugnada.

« El Reglamento ( CE) nº 247/2006, del Consejo, de 30 de enero de 2006, establece medidas específicas en el sector agrícola en favor de las regiones ultraperiféricas de la Unión, y en su artículo 9 , regula los programas comunitarios de apoyo a las regiones ultraperiféricas que incluyen medidas específicas en favor de las producciones agrícolas locales a las que sea aplicable el título II de la tercera parte del Tratado de la UE, destinadas a compensar a los agentes económicos y a los productores por el alejamiento y la insularidad, respecto a las fuentes de abastecimiento en productos esenciales para el consumo humano, la transformación o como insumos agrícolas.

Con este sustento España presentó el Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias elaborado por la Comunidad Autónoma de Canarias, como parte del Programa General de la región.

Este Programa General fue aprobado mediante Decisión de la Comisión de 9 de noviembre de 2006 [C (2006) 5307 final] y publicitado por Orden de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación publicado en el Boletín Oficial de Canarias nº 225, de 20 de noviembre de 2006.

El Programa ha sufrido diversas modificaciones, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 49 del Reglamento (CE ) 793/2006, de la Comisión, de 12 de abril de 2006, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) 247/2006, del Consejo. La última de estas modificaciones fue aprobada mediante Decisión de la Comisión Europea de 20 de enero de 2012 [C (2012) 114 final], publicitada por la Orden de la Consejería de 31 de mayo de 2012, Boletín Oficial de Canarias nº 116, de 14 de junio de 2012. Esta Decisión incluye la ficha financiera, ficha que ha resultado modificada y que aparece incluida en la Orden del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas, de fecha 24 de mayo de 2013, publicada en el Boletín Oficial de Canarias nº 104, de 3 de junio de 2013.

El Reglamento (CE) nº 247/2006, del Consejo, de 30 de enero de 2006, fue derogado por el Reglamento (UE) nº 228/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de marzo de 2013, por el que establecen medidas específicas en el sector agrícola a favor de las regiones ultraperiféricas de la Unión.

Ley 4/2013, de 2 de octubre, se aprobó una partida presupuestaria de cuatro millones (4.000.000) de euros, para completar la financiación comunitaria en el marco del Programa POSEI, con el conjunto de medidas de Apoyo a las Producciones Agrarias Locales previstas por la Unión Europea en Canarias, a modo de ayuda de Estado. Dichos créditos aparecen en la aplicación presupuestaria 13.07.411B.470.00.00 L.A.13418206 'Cofinanciación POSEI-CAC'. » Según mantiene la demanda, para la campaña 2012 existía presupuestada la cantidad de 4.000.000 €, y en tanto que la partida identifica a los beneficiarios de cada una de las acciones que la conforman, concurrían los requisitos para que se tramitara como subvención directa.

No obstante, tal afirmación no puede ser compartida por la Sala. Sin perjuicio de lo que luego añadiremos sobre la naturaleza de la Ayudas de Estado, no concurre ninguno de los supuestos que permiten la concesión directa de la subvención, en tanto que no aparecían los beneficiarios nominativamente consignados en los Presupuestos de la Comunidad Autónoma, entendiendo por tal, como textualmente refiere la Ley, aquella subvención en al que al menos su dotación presupuestaria y beneficiario aparezcan determinados en los estados de gasto del presupuesto.

Ni su otorgamiento viene impuesto por una norma de rango legal, ni se acreditan razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública.

Siendo ello así, la concesión mediante concurrencia era el procedimiento legalmente establecido, y ante la insuficiencia del presupuesto disponible para cada una de las medidas, era posible el prorrateo entre los beneficiario, como señala la Orden de concesión de 27 de febrero de 2014 de la Consejería, en la base anteriormente transcrita.



TERCERO.- Sobre la inválida modificación del programa comunitario de apoyo a las producciones locales de Canarias.

Según la exposición que desarrolla la demanda, a su juicio, se ha producido una modificación de la ficha financiera aplicable a la campaña 2012, aprobada por la Comisión Europea y publicitadas mediante la Orden de 24 de mayo de 2013 de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas de la Comunidad Autónoma de Canarias (BOC n.º 104 de 3 de junio), al margen de lo establecido en el artículo 49 del Reglamento 793/2006, de la Comisión .

No obstante, el artículo 49 del Reglamento (CE ) 793/2006, lo que establece es la necesidad de la aprobación por la Comisión de las modificaciones de los programas generales aprobados en virtud del artículo 24, apartado 2, del Reglamento (CE ) nº 247/2006, con la excepción que contempla en su apartado 3º que sólo requieren su notificación a la Comisión, precepto que resulta ajeno a las cuestiones que aquí se plantean.

El Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrícolas de Canarias (POSEI) ha sufrido diversas modificaciones tramitadas según el procedimiento establecido el el artículo 49 citado. El Programa modificado aplicado se corresponde con las modificaciones aprobadas por la Comisión el 20 de enero de 2012 (publicado por la Orden de la Consejería de 31 de mayo (BOC n.º 116 de 14 de junio de 2012), y las aprobadas por la Comisión publicitadas por la Orden de 24 de mayo (BOC n.º 104 de 3 de junio de 2013).

Expone la demanda que el contenido del Programa y sus modificaciones y la financiación adicional aprobada como Ayuda de Estado, configuran para la Administración una obligación de posterior de su aprobación presupuestaria y distribución entre las acciones y subacciones referidas en el Programa, exactamente como fueron propuestas y aprobadas por la Comisión. En concreto cuestiona la exclusión de fondos destinados a las ayudas aplicadas en virtud de la acción III.3 (Apoyo al Sector caprino y ovino), III.2.

(Apoyo al sector vacuno) y Subacción III.4.2. (Ayuda al productor de leche de vaca), en el reparto de fondos aprobados por la Orden impugnada.

Este argumento de la demanda no es aceptado por la Sala, puesto que esta financiación adicional, en caso de aprobarse, entraría en el concepto de Ayuda de Estado a las que se refieren los artículos 107 a 109 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , sometida al límite máximo que la Comisión aprueba, aceptándola como compatible con el mercado común y normas del Tratado constitutivo de la UE con la finalidad de evitar distorsiones en los sectores productivos entre los diferentes Estados miembros, pero no configura para los potenciales beneficiarios de las medidas, acciones y subacciones previstas, derechos subjetivos, ni supone para la Administración Pública Canaria, la obligación de su inclusión presupuestaria y su distribución en la forma en que fue sometida a la aprobación de la Comisión en la modificación del Programa, documento que lo que autoriza son cuantías máximas unitarias que pueden percibirse con cargo a fondos comunitarios y fondos adicionales, pero en cuanto a las Ayudas de Estado se refiere su previsión en el Programa y su aprobación por la Comisión, precisa de un posterior desarrollo presupuestario, siendo legítimo para la Administración atender entonces a las políticas agrarias que se consideran más necesitadas, en atención a las concretas circunstancias existentes y a los fondos públicos disponibles, sin contravenir las cuantías máxima unitarias que fueron autorizadas.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la alegación de la distribución de la financiación de forma injustificada y arbitraria por la Orden impugnada, viene a mantener la demanda -en síntesis- que la dotación de 4.000.000 € prevista, que resultaba insuficiente, debió distribuirse entre las distintas acciones que conforman el programa comunitario respetando la proporción adicional autorizada (cuadro V, folio 18 de la demanda, 441 vuelto del recurso), lo que la Consejería no cumplió al modificar arbitrariamente la distribución de ayudas, asignando a la Acción I.5, relativa a las Ayudas a los productores de tomate de exportación el 50% del total de fondos disponibles. Y que la propia Administración acepta la distribución de los fondos disponibles de manera proporcional cuando alude (folios 3 a 8 del EA) a la distribución '. de forma aproximadamente proporcional a las necesidades previstas (...)'.

· En contra de lo que se mantiene, la distribución de los fondos disponibles sí aparece justificada en el expediente administrativo.

La Viceconsejería de Agricultura y Ganadería (EA, 2- 3) luego de exponer la partida presupuestaria asignada para la convocatoria, en el Anexo al proyecto, sobre la distribución de los fondos disponibles, señala que en función de los pagos ya realizados no cabe destinar fondos a las ayudas aplicadas en virtud de la acción III.3 y las subacciones III.2.1 y III.4.2, y dado que la cantidad disponible resulta insuficiente para cubrir la totalidad de las ayudas, distribuye los fondos teniendo en cuenta las consideraciones que seguidamente desarrolla (EA, 7 - 9).

En efecto, los 4.000.000 € disponibles para la convocatoria fue menor que la totalidad de las ayudas autorizadas (12.900.516,04 €), justificando la distribución entre las diferentes acciones y subacciones -en síntesis- conforme a los siguientes criterios: · Se da prioridad al subsector del tomate de exportación de Canarias, al que se destina el 50% de los fondos disponibles. Se alude a la estrategia seguida, presentada al Parlamento de Canarias, para evitar su desaparición, apreciando un mayor impacto en el mismo debido a la escasez presupuestaria comparativamente con el resto de sectores.

· El resto de los fondos se distribuye de manera aproximadamente proporcional a las necesidades previstas. Se refiere que los restas subsectores para los que se han previsto fondos adicionales en la campaña de 2012 no han experimentado descensos significativos o los han experimentado en menor medida.

· En cuanto al sector ganadero en el marco del POSEI, se considera que en general se ha visto beneficiado por otras medidas adoptadas por el Gobierno de Canarias (incremento de ayudas a las materias primas para la alimentación animal, su principal coste, desde los 80 €/t a los 100 €/t).

Al escrito de contestación a la demanda de la Comunidad Autónoma de Canarias se acompaña (fº 581-583) informe de la Viceconsejería de Agricultura y Ganadería, que reitera la motivación contenida en el expediente, analizando la evolución del subsector del tomate en los últimos años y la necesidad del apoyo financiero en la proporción establecida, aludiendo también al sector ganadero.

En fase de prueba se libró el oficio solicitado por la actora, cuyo resultado consta unido al folio 647 a 649 del recurso.

Por todo ello, la Sala considera que el expediente administrativo sí contiene motivación de la distribución de los fundos disponibles, insuficientes para cubrir la totalidad de las ayudas, entre las acciones y subacciones que se consideraron más necesitadas, especialmente la del subsector del tomate al que se destinan el 50%, resultando irrelevante que la motivación se encuentre en el expediente administrativo y no se incorpore a la resolución impugnada, pues no lo exige ninguna norma y cumple con el deber genérico de la motivación al explicar el porqué del acto administrativo, sin causar indefensión alguna a la parte que ha podido ejercitar cumplidamente y sin limitación alguna su derecho de defensa.

La falta de motivación o motivación defectuosa pueden configurar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, según el administrado-interesado, materialmente haya conocido, o no, los motivos de la actuación administrativa y si se ha producido o no indefensión (entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de 3 de abril de 1990 ).



QUINTO.- Las costas procesales causadas, conforme al número 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , procede imponerlas a la parte recurrente, limitando su cuantía a la cantidad máxima de 1.000 € para la Administración demandada y parte codemandada Federación Provincial de Asociaciones de Exportadores de Productos Hortofrutículas de Las Palmas y 500 euros Asociación Provincial de Cosecheros-Exportadores de Tomate de Santa Cruz de Tenerife, habida cuenta que se imponen por imperativo legal, se moderan en atención al trabajo jurídico desarrollado, artículo 139.4 de la LJCA .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto en nombre de GRUPO DE GANADEROS DE FUERTEVENTURA S.L., COMERCIAL DE PRODUCTOS CANARIOS S.L., GANADERÍA MEZQUE S.L., y los 77 GANADEROS de la de la Isla de Fuerteventura y de la Isla de Lanzarote y 24 de la isla de Gran Canaria, relacionados en anexo I del escrito de interposición, representados por la procuradora Sra. Melian Carrillo, contra la Orden de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas, Comunidad Autónoma de Canarias, de 20 de noviembre de 2013 (BOC de 22 de noviembre), por la que se convocan ayudas de Estado para determinadas Medidas previstas en el Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias, destinadas a la campaña de 2012, y se apruebas las bases que han de regir la misma.

Con imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente, limitando su cuantía a la cantidad máxima de 1.000 euros para la Administración demandada y parte codemandada Federación Provincial de Asociaciones de Exportadores de Productos Hortofrutículas de Las Palmas y 500 euros Asociación Provincial de Cosecheros-Exportadores de Tomate de Santa Cruz de Tenerife.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.