Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 55/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4162/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00055/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4162/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 28 de enero de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4162 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por D. Enrique , representado por la Procuradora Dña. Vanessa María Astray Varela y defendido por el
Letrado D. Javier Guntín Garín, contra el auto nº 24/2018, de 23 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado
de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Pontevedra , en el procedimiento ordinario 227/2017, por el que se
inadmite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Enrique .
Son partes apeladas EL CONCELLO DE MOS, representado por la Procuradora Dña. Susana Tomás
Abal y defendida por el Letrado D. Martín Serantes Álvarez; y la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000
C.B., representada por el Procurador D. Pedro Antonio López López y defendida por el Letrado D. Antonio
Acuña Nogueira.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra dictó en fecha 23 de febrero de 2018 auto en el procedimiento ordinario 227/2017, por el que se acuerda inadmitir a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Enrique .



SEGUNDO: La representación procesal de D. Enrique interpuso recurso de apelación contra el referido auto, solicitando que se tenga por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, de acuerdo con el artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Y que tras los trámites oportunos, se proceda a la admisión a trámite de la demanda presentada, con el fin de obtener una resolución sobre el fondo del asunto, y así proteger el derecho de acceso a la jurisdicción constitucionalmente protegido.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal del CONCELLO DE MOS presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación, con expresa condena en costas.

La representación procesal de la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 C.B. presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación del auto apelado, con imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes, por providencia se acordó admitir el recurso de apelación, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2019.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto apelado, en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.


PRIMERO: Sobre el auto apelado.

El auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Enrique contra una inactividad administrativa, por entender que la acción del artículo 29.1 de la LJCA 29/1998 , que es la ejercitada, no tiene cabida en este supuesto, pues el demandante no tiene derecho a una prestación concreta de la Administración en virtud de una obligación de ésta determinada por ley, acto o contrato, ya que la pretensión que se incoe o se siga un expediente administrativo no entra dentro de esos supuestos de prestación concreta.

Además, inadmite el recurso porque para el ejercicio de la acción del artículo 29.1 de la LJCA se requiere el cumplimiento de unos plazos, y en este caso no consta que se hayan cumplido, pues desde el último escrito del interesado ante el Concello intimándole para actuar, el de 22 de mayo de 2017, no se habría dejado transcurrir el plazo de tres meses de reacción administrativa (el recurso judicial se interpuso el 24/07/17), tras el cual contaría el demandante con dos meses más para la interposición del recurso contencioso-administrativo contra la inactividad.



SEGUNDO: Sobre la fundamentación del recurso de apelación.

La parte apelante alega que se ha producido una vulneración patente de los artículos 24 y 103.1 de la Constitución , junto con el artículo 1 , 2 y 29 de la LJCA 29/1998 , ya que en este caso 'la inactividad deriva de una doble vertiente, toda vez que nos movemos en el ámbito regulado en el artículo 29 de la LJCA , tanto en el número uno como en el dos del precepto citado'.

Reprocha que se incurre en un rigor desproporcionado e infracción de ley, porque el demandante ejerce su pretensión tras los numerosos escritos interpuestos, 'denunciando los daños y perjuicios que le estaba causando la empresa DIRECCION000 CB por el ejercicio de la actividad ilegal sin licencia' y 'el Concello de Mos no ha procedido a llevar a cabo actuación alguna con el fin de impedir la producción del mentado daño, reponiendo a la legalidad, la actuación ilegal de la empresa'.

La demandante considera que es obligación de la Administración impedir que un sujeto cause un daño a otro, por lo que tiene una obligación de actuar. En este caso únicamente se solicita que la Administración reponga la legalidad vulnerada, advirtiendo que en el expediente administrativo existe un documento en el que muestra que la junta de gobierno llevó a cabo un acto concreto en el que acuerda el cese de la actividad por parte de la empresa DIRECCION000 CB, y la demandante menciona el acuerdo como antecedente al cuerpo de sus reclamaciones.

En cuanto a la cuestión de los plazos, alega que ha interpuesto una denuncia, mensualmente, desde el año 2015, puesto que la actividad ejercida por la empresa le estaba causando un daño. Y la Administración no puede beneficiarse de su propia inactividad, entendida como inactividad formal o silencio referido a la falta de resolución de una determinada petición.

Finaliza el recurso de apelación alegando que estamos ante una inactividad de la Administración, la cual podría incardinarse tanto por el artículo 29.1 de la LJCA como por el artículo 29.2 de la LJCA , decidiendo la parte demandante, aquí apelante, ejercitar la acción del artículo 29.1, aduciendo que no se trata de un ejercicio erróneo de la acción procesal, ya que ante las solicitudes de paralización de actividad desempeñada por DIRECCION000 CB, el Concello de Mos no ha dictado ninguna resolución.



TERCERO: Sobre la oposición a la apelación.

El Concello de Mos se opone al recurso de apelación alegando que el recurso contencioso- administrativo era inadmisible por no ser el cauce adecuado a la pretensión solicitada y no respetar los plazos contenidos en la LJCA. Resulta asimismo inadmisible por haber caducado los plazos para su ejercicio atendiendo a la primera reclamación presentada. No se ha producido vulneración de la tutela judicial efectiva, al habérsele pedido al demandante aclaración sobre la acción ejercitada y tampoco se infringe el artículo 29 de la LJCA puesto que no se produce una inactividad de la Administración, sino que la realidad es que no se espera a que se cumplan los plazos legalmente previstos.

La COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 C.B. se opone a la apelación, negando la existencia de vulneración de los artículos 24 y 103 de la Constitución , ya que la inadmisión se basa en la existencia de causa legal que así lo justifica y fue aplicada razonablemente por el juzgado de instancia, razonando de forma exhaustiva su ratio decidendi. En este caso la demandante erró en la elección de la acción ejercitada, generando indefensión para las codemandadas, al provocar una deficiente constitución de la relación jurídico- procesal. Por lo demás, la acción ejercitada no puede ser contemplada puesto que el recurrente no tiene derecho a una prestación concreta de la Administración en virtud de una obligación de esta determinada por la ley, acto o contrato y el recurrente incumplió los plazos del artículo 29 de la LJCA .



CUARTO : Sobre la naturaleza de la actividad omisiva impugnada y el error en la elección de la acción ejercitada.

Para la resolución de la controvertida admisibilidad del recurso contencioso-administrativo debemos partir de las siguientes consideraciones previas.

1ª. La parte demandante, en el escrito de demanda iniciadora del procedimiento, identifica como objeto de su recurso la inactividad de la Administración, y pretende la condena a la demandada a instar el procedimiento de reposición de la legalidad. La inactividad denunciada viene referida a la inacción administrativa del Concello de Mos ante las reclamaciones del actor denunciando la actividad ilegal llevada a cabo por la empresa DIRECCION000 C.B. En el segundo escrito de demanda, vuelve a identificar como objeto de recurso la inactividad del Concello de Mos para la tramitación de la reposición de la legalidad y solicita que se proceda a declarar: a) La inactividad administrativa del Concello de Mos en la ejecución del acto administrativo de 5 de octubre de 2015, esto es, por no accionar ninguno de los procedimientos que la ley pone a su disposición con el fin de impedir que la empresa DIRECCION000 CB desarrolle en DIRECCION001 nº NUM000 Dornelas CP 36417 Pontevedra la actividad ilegal denunciada, ni sancionar la conducta llevada a cabo por la empresa DIRECCION000 CB.

b) Que se condene a la Entidad Local demandada a instar el procedimiento de reposición de la legalidad, esto es, el cumplimiento efectivo del acuerdo de 5 de octubre de 2015.

c) Que se declare civilmente responsable al Concello de Mos por las sesiones acaecidas sobre la demandante y se proceda a la indemnización de los daños ocasionados al demandante, por el valor que se determine una vez emita informe el Médico Forense.

2ª. Sobre el tipo de acción ejercitada y la identificación de la actividad administrativa contra la que se dirigía el recurso no cabe albergar duda, ya que mediante providencia de 29 de noviembre de 2017 se requirió a la demandante para que aclarase si la acción que está ejercitando es: 1) Contra la desestimación presunta de denuncias presentadas ante el Concello de Mos. 2) Contra la inactividad de la Administración, de acuerdo con el artículo 29.1 de la LJCA . 3) O contra la inactividad por inejecución de acto firme (acuerdo de 15/10/2015). Y la demandante respondió el requerimiento, aclarando que ejercita la acción contra la inactividad de la Administración, de acuerdo con el artículo 29.1 de la LJCA .

Por tanto, el análisis de la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo queda circunscrito a la determinación de si la inacción o pasividad administrativa contra la que se dirigía el recurso es subsumible en el concepto de inactividad ex artículo 29.1 de la LJCA 29/1998 .

En ese análisis debemos compartir las apreciaciones del auto recurrido. La inacción administrativa por la falta de incoación de un expediente de reposición de la legalidad urbanística y un expediente sancionador, que es lo pretendido por el actor, no determina la existencia de una inactividad ex artículo 29.1 de la LJCA 29/1998 , por lo que el tipo de acción ejercitada no se corresponde con la actuación contra la que se dirige el recurso.

Y ello porque ese tipo de actuación omisiva contra la que se dirige el recurso contencioso-administrativo no reúne los caracteres propios del concepto 'inactividad', entendida en el sentido técnico y estricto, definido en el artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

De los diversos tipos de actuación administrativa contra la que se puede dirigir el recurso contencioso- administrativo (disposición de carácter general, actos expresos y presuntos, inactividad y actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, conforme establece el artículo 25 de la LJCA 29/1998 ), la actuación contra la que se dirigía el recurso contencioso-administrativo, que venía referido a una ausencia de incoación de un expediente de reposición de la legalidad y sancionador, no era una inactividad en el sentido estricto que dicho concepto tiene en el artículo 29 de la LJCA , sino una desestimación por silencio de las denuncias interpuestas.

El artículo 29.1 de la LJCA 29/1998 define y acota que la inactividad recurrible por tal vía tiene lugar, 'cuando la Administración en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato, o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas', disponiendo que 'quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación.' El restablecimiento de la legalidad urbanística no puede ser considerado 'prestación en favor de una o varias personadas determinadas' por su carácter universal y por tratarse del ejercicio de potestades administrativas de policía urbanística en defensa general de la legalidad.

Así lo apreciaba ya la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 07/06/2012, nº 161/2012, nº recurso 213/2011, que explicaba que ' Si bien en estos casos de acción pública se ha empleado usualmente la expresión 'inactividad' para referirse a la pasividad de la Administración ante una denuncia, no se utiliza este término en el sentido técnico a que se refiere el artículo 29 de la LJ , siendo preferible en estos casos de 'pasividad' hablar de 'desestimación presunta' o, siquiera por las dificultades apuntadas anteriormente, de 'desestimación tácita'.Dicho de otro modo: frente a la denuncia formulada en el ejercicio de esta acción pública surge la obligación administrativa de responder (aún mediante un pronunciamiento de inadmisibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley 30/1992 ). Si no se da respuesta alguna nace la posibilidad de impugnar la desestimación que tal falta de respuesta conlleva. Si, por el contrario, existe alguna respuesta administrativa, no podrá prescindirse en el recurso contencioso-administrativo de la misma, sino que habrá de ser expresamente identificada y criticada, por exigirlo así no ya el carácter revisor de esta jurisdicción sino la necesidad de satisfacer la propia acción pública confrontando lo actuado con la normativa urbanística.' En el mismo sentido cabe remitirse a numerosos pronunciamientos de esta Sala, que vienen calificando como desestimación presunta la inacción de la Administración, cuando no da respuesta en el plazo de tres meses a las solicitudes presentadas por los interesados de adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística ( Sentencias del TSJ de Galicia de 20/10/2011, nº recurso 4542/2009 ; de 22/09/2011, nº recurso 4242/2011 ; de 23/12/2009, nº recurso 4394/2007 ; de 28/02/2008, nº recurso 4201/2005 ).

Teniendo en cuenta que la inacción o pasividad administrativa frente a una denuncia urbanística en la que se solicita la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad puede ser recurrida por la vía de la impugnación de la desestimación presunta de dicha solicitud o denuncia, y que la parte actora aquí apelante pudo haber ejercitado esa acción y que incluso el juzgado le otorgó la posibilidad de aclarar si esa era la acción ejercitada, no puede considerarse que la inadmisión sea una decisión desproporcionada o rigorista, ya que una vez que la parte aclaró que la acción ejercitada era la del 29.1 de la LJCA 29/1998 y no la de una impugnación de una desestimación presunta de sus reclamaciones, lo que no podía hacer el juzgado era prescindir de esa aclaración y alterar el objeto de recurso, aclarado y concretado por la propia demandante.

Por el motivo expuesto, no se vulnera ningún derecho ni principio constitucional, porque la parte apelante dispuso de la posibilidad de aclarar el objeto de su recurso, y una vez aclarado, el Juzgado ha extraído las consecuencias derivadas de esa aclaración, previo análisis de los caracteres de la inacción o pasividad administrativa contra la que se dirige la demanda y su comparación con los perfiles y caracteres de la inactividad regulada en el artículo 29.1 de la LJCA , que es el único marco de referencia aplicable para juzgar sobre la admisibilidad del recurso, habida cuenta de que la actora aclaró que la acción ejercitada era la regulada en ese precepto y no una impugnación de una desestimación presunta.

Por lo demás, esa inadmisión, basada en la errónea elección de la acción ejercitada, que no se correspondía con la situación concurrente, no es causa de indefensión para la demandante. En este sentido, la alegación por la apelante de que la Administración no puede beneficiarse de su propia inactividad, entendida como inactividad formal o silencio referido a la falta de resolución de una determinada petición, es cierta, pero no fundamenta la admisibilidad del recurso, sino la posibilidad de recurrir, sin sujeción a plazo, conforme a la jurisprudencia invocada, la desestimación por silencio de sus solicitudes. Pero como ya se ha expuesto, no fue esta la acción ejercitada por la parte actora, y el juzgado no podía alterar esa calificación una vez que la parte demandante respondió al requerimiento manifestando que ejercitaba la acción por inactividad del artículo 29.1, acción que es inadmisible en este caso, por no concurrir la situación descrita en el mencionado precepto.

En este contexto, en el que se evidencia la discordancia entre la acción ejercitada y la situación concurrente, o dicho en otros términos, la errónea identificación de la actividad administrativa impugnada - que es una omisión o inacción, pero no es calificable de inactividad ex artículo 29.1 de la LJCA , sino una desestimación presunta- la cuestión del plazo de ejercicio de la acción reviste menor trascendencia, pero a mayor abundamiento es cierto que, si se quiere ejercitar la acción del artículo 29 de la LJCA , lo procedente es formular un requerimiento, esperar tres meses e interponer el recurso contencioso-administrativo dentro de los dos meses siguientes, y en este caso la actora ni siquiera respetó ese plazo de espera de 3 meses desde la última solicitud, lo que constituye otro argumento para confirmar la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, por haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación (al menos, no susceptible de impugnación en función del tipo de acción ejercitada).

En atención a lo expuesto, procede confirmar el auto apelado.



QUINTO: Sobre las costas procesales De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA 29/1998 en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros por todos los conceptos y partes.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Enrique , contra el auto nº 24/2018, de 23 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra , en el procedimiento ordinario 227/2017, por el que se inadmite a trámite el recurso contencioso-administrativo, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE el auto apelado.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros, por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.