Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 550/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 227/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00550/2017
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 227/2017
Apelante: Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra
Apelada: Dª. Sagrario
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 15 de noviembre de 2017.
En el recurso de apelación 227/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la
Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la
sentencia de fecha 7 de abril de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 304/2016 por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo Núm. 3 de los de Pontevedra , sobre reducción de jornada laboral por cuidado de
hijo menor. Es parte apelada Dª. Sagrario , dirigida por la letrada Dª. María Dolores Carpintero Vázquez.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como Proceso Abreviado nº304/2016 a instancia de Sagrario contra la resolución de 27.06.2016 del General Jefe de la Zona de Galicia (Sección de personal) de la Dirección Adjunta Operativa de la Guardia civil desestimatoria del recurso de alzada formulado por la Sra. Sagrario , Guardia civil con destino en el puesto de Pontevedra exterior de la Comandancia pontevedresa de dicho cuerpo, contra la resolución de 05.04.2016 del Capitán Jefe de la Compañía estimatoria parcial de su solicitud de beneficio de reducción de jornada.

Declaro dicha resolución contraria a derecho y la revoco con condena a cargo de la Administración demandada a reconocer a la recurrente el derecho a la reducción de jornada en los términos en que en su día lo solicitó por escrito de 05.04.16.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto de apelación y fundamento nuclear de la sentencia apelada.- Doña Sagrario , guardia civil con destino en el puesto de Pontevedra, impugnó la resolución de 27 de junio de 2016 del General Jefe de la zona de Galicia (sección de personal), de la Dirección Ajunta Operativa de la Guardia Civil, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la de 13 de abril de 2016 del Coronel de la Comandancia de Pontevedra, por la que se estima su solicitud en la parte en que declara el derecho de la recurrente a reducir su jornada laboral, por cuidado de un hijo menor, en el porcentaje del 10 %, y se desestima en la parte referida a la concreción horaria postulada, que es la de asignación de servicios sólo de mañana, en horario de 9'15 horas a 15'45 horas, de lunes a viernes.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra estimó el recurso contencioso- administrativo, declaró la resolución administrativa impugnada contraria a Derecho, y condenó a la Administración demandada a reconocer a la recurrente el derecho a la reducción de jornada en los términos que en su día solicitó.

Se fundó la sentencia de primera instancia en la producción de silencio positivo, en aplicación del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , por haber transcurrido el plazo de diez días, previsto en el artículo 3.1.i del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (aplicable al personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en virtud del artículo 1º.2 del Real Decreto 1764/1994, de 5 de agosto ), sin que se hubiera dado respuesta expresa a la solicitud deducida por la recurrente.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la Abogacía del Estado.



SEGUNDO : Alegaciones en que funda la Abogacía del Estado el recurso de apelación.- La Abogacía del Estado funda su recurso de apelación en que al personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no le es de aplicable el RD 1777/1994, sino el RD 1764/1994, cuyo artículo 2, apartado 3º, dispone que el plazo máximo para resolver los procedimientos no mencionados en el propio artículo 2 será el fijado por su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses, previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992 .

Partiendo de ello, considera que no existe estimación por silencio positivo, pues la solicitud se dedujo el 19 de enero de 2016 y la resolución fue dictada el 5 de abril de 2016.

Ya en cuanto a lo que constituye el fondo del asunto, entiende que ha de procederse a confirmar la resolución administrativa dictada, pues la pretensión de modificación de la jornada de trabajo excede del contenido de este derecho, acreditándose en los informes emitidos razones motivadas para denegar la especificación horaria postulada, pues el acceso a la pretensión ejercitada supondría un perjuicio a la prestación correcta de los servicios a cubrir, teniendo incluso que anular patrullas de Seguridad Ciudadana para poder atender todos los servicios, además de que supondría dejar de cubrir ningún tipo de servicio en fin de semana, a lo que cabe añadir que entrañaría una medida discriminatoria respecto a los demás componentes del Puesto, especialmente en lo relativo al disfrute de los descansos semanales todos los sábados y domingos.



TERCERO : No producción de silencio positivo e inaplicabilidad del Real Decreto 1777/1994.- Ante todo, conviene advertir que la Sala no está de acuerdo con el criterio de la juzgadora 'a quo', porque no cabe compartir el argumento, de la sentencia apelada, derivado de la aplicabilidad del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, porque aquel RD se dictó para dar cumplimiento en su momento a la disposición adicional tercera de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , redactada conforme al artículo único del Real Decreto-ley 14/1993, de 4 de agosto, en cuanto establecía que, reglamentariamente, en el plazo de dieciocho meses a partir de la entrada en vigor de aquella Ley, se llevaría a efecto la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que fuese su rango, con específica mención de los efectos estimatorios o desestimatorios que la falta de resolución expresa produzca, normativa que resultó derogada al modificarse la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999.

En multitud de ocasiones ha declarado esta Sala y Sección que dicho RD no resulta operativo en este caso, y en ese sentido nos hemos pronunciado, por citar algunas de las más recientes, en sentencias de 8 de febrero de 2012 (rollo de apelación 265/2011 ), 12 de junio de 2013 , dictada en el procedimiento ordinario número 737/2010, 25 de febrero de 2015 (recurso de apelación 366/2014) y 27 de septiembre de 2017 (procedimiento ordinario 222/2016).

La de 2 de mayo de 2007, que se cita en la sentencia de primera instancia, dio respuesta a los argumentos que se plantearon en la controversia en aquella ocasión, no se trataba de un supuesto ni de un criterio generalizable, y, en todo caso, si se pudiera citar como expresión de un parecer, posteriormente se ha superado y contradicho con claridad.

Ha sido en la sentencia de 8 de febrero de 2012 (rollo de apelación 265/2011 ) donde con mayor profundidad se abordó esta cuestión, y, si bien se trataba en relación con la producción del silencio negativo, los argumentos que en ella se exponen son extrapolables a la cuestión ahora controvertida, porque, en definitiva, lo que vinimos a afirmar es que aquel RD 1777/1994 ya no está vigente ni puede ser invocado, tampoco en cuanto al plazo máximo para resolver sobre la solicitud de reducción de jornada laboral por cuidado de un hijo menor.

Estos son los argumentos que expusimos en aquella sentencia, en lo que ahora interesa: ' Entender que en el año 2012 está plenamente vigente un Decreto de 1994 en tanto no transcurra un plazo de dos años ya agotado desde la vigencia de la Ley 4/1999, o en tanto se produzca la futura adaptación por el Gobierno de los procedimientos, supone no solo una interpretación irracional sino irrazonable, máxime cuando vacía un criterio legal firme con la sola técnica de dejar en manos de la Administración decidir cuando quiere desarrollarlo, lo que pugna con la tajante e imperativa fijación del plazo máximo de dos años.

Resulta paradójico que si el Gobierno hubiese hecho uso de la Disposición Adicional Segunda para acomodar reglamentariamente los procedimientos, tal reglamento estaría sometido a las exigencias procedimentales y dictámenes propios de un reglamento ejecutivo y particularmente de las previstas en el art.24 de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre, del Gobierno , mientras que para burlar tales garantías formales y materiales le bastaría con postular una interpretación de la habilitación legal liberada de límites y conseguir prorrogar indefinidamente la vigencia de un Decreto muy anterior'.

Más adelante razonábamos: 'La letra de la Disposición Adicional Segunda no incluye presunción alguna del sentido de la pasividad gubernamental. De hecho si la Disposición Adicional Segunda impone que 'el Gobierno adaptará en el plazo de dos años las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley' no puede admitirse que una 'adaptación por inactividad' comporte justamente el efecto contrario a la Disposición Adicional, esto es, que en vez de 'adaptarse los procedimientos' se mantienen indefinidamente 'inadaptados'.

Tal y como ha subrayado el propio Tribunal Constitucional en la STC 227/1991 'a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza'. Y si el Gobierno no ha hecho uso de la posibilidad legal de tal adaptación de procedimientos, no puede cuando se trata de analizar la relación jurídica administrativa entre Administración ( no responde) y particular ( solicita en vano) obtener con el incumplimiento de su obligación un beneficio que perjudica a quien de buena fe ha hecho todo lo jurídicamente posible para obtener una respuesta. No está de más recordar que el Tribunal Constitucional, mutatis mutandi, ha entendido que la Administración que no da respuesta expresa a una solicitud no puede invocar la preclusión de plazos para recurrir frente a tal desestimación presunta (temprana STC 5/1986 y sucesivas en misma línea)....

La Disposición Adicional en cuestión supone aplicar la técnica de la degradación temporal de rango, ya que la Ley deposita en el legislador la responsabilidad exclusiva de fijar mediante 'ley formal' ( como alternativa a la norma comunitaria) el silencio negativo, pero como excepción establece esta especie de delegación en el Ejecutivo para que en dos años adapte los procedimientos.

Así, si cuando se aplica la técnica de la delegación legislativa ( art.86 CE ) el incumplimiento del plazo determina la 'caducidad' de tal posibilidad reguladora, con igual razón cuando se aplica la técnica de la 'deslegalización temporal' el incumplimiento del plazo determinará la 'caducidad' de tal posibilidad reguladora, y con ello la extinción de la vigencia de los reglamentos que no se ajustan a la reserva de Ley en esta materia.

Un reglamento que se dictase ahora o con posterioridad por el Ejecutivo al amparo de la remota Disposición Adicional Segunda estaría muy posiblemente viciado de ilegalidad. Veamos un ejemplo que nos brinda esa misma regulación sectorial. La Ley 30/1992 en su versión originaria incluía una Disposición Adicional 3ª cuya redacción era ' Reglamentariamente, en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley , se llevará a efecto la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que sea su rango...'. Pues bien, dado que tan ingente labor no pudo ser realizada por el Ejecutivo en tan breve plazo, no se optó por una regulación extemporánea sino por ampliar mediante un Decreto-Ley el plazo a 18 meses. O sea, el Ejecutivo en vez de dictar un reglamento tras superar el plazo, ha optado por hacer uso de una disposición con fuerza de ley (Decreto Ley) para ampliar el plazo.

Resulta crucial determinar la naturaleza del plazo de dos años fijado por la Disposición Adicional Segunda. Así, en principio la regla general en nuestro Ordenamiento Jurídico- administrativo es la anulabilidad ( art.63.2 Ley 30/1992 : ' La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas solo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo) si bien tal criterio legal se predica de los actos administrativos pero no de los reglamentos donde la regla universal es la nulidad de pleno derecho. Así y todo, puesto que el reglamento se ampara en la Ley serán los términos de esta habilitación lo que permita situarnos ante el plazo como elemento orientativo o como elemento imperativo esencial.

Así pues, si bien admitimos que la potestad reglamentaria goza de amplia discrecionalidad política en cuanto al momento de su ejercicio en el caso que nos ocupa nos encontramos: A. El plazo es imperativo. En efecto, si no importase exceder el plazo máximo de dos años, resultaría superflua tal previsión legal. El legislador bien podía habilitar al Ejecutivo para reglamentar la cuestión sin plazo alguno.

B. El plazo es esencial en el caso analizado puesto que compromete los principios de la propia Ley y ya que se ha superado de forma amplia y abusiva.

En efecto, cuando se examina el incumplimiento de plazos para que el Ejecutivo apruebe reglamentos, aquéllos serán esenciales en la medida que su incumplimiento comprometa el contenido de la propia Ley, de manera que solamente si existe una demora exagerada, abusiva o irrazonable, quedaría sin efecto la habilitación reglamentaria. A este respecto, cabe citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 1991 (referida al R.D.20/1988 , de 15 de Enero sobre prestación social sustitutoria) que analiza la aprobación del reglamento 34 meses después de la vigencia de la Disposición Final de la Ley 48/1984, de 26 de Diciembre que lo limitaba a tres meses. La Sentencia afirma: ' No debe caber duda de que éste era un plazo urgente, apremiante, perentorio, y así se expresa gramaticalmente al emplear el verbo 'elaborar' en forma imperativa. De no ser así podría haber empleado una fórmula tan usual como ' a la mayor brevedad posible' u otra similar. La voluntad del legislador es pues una voluntad de urgencia', y tras analizar las explicaciones justificativas del abogado del Estado considera razonable la demora. Pues bien, volviendo al análisis de la habilitación reglamentaria de la manida Disposición Adicional, ese test de razonabilidad no se soporta ante la exasperante demora ( más bien renuncia a reglamentar) del Ejecutivo en cuanto a hacer uso de la misma: han pasado doce años, y ya dos leyes se han ocupado de los procedimientos que merecen silencio negativo ( Ley 14/2000 y Ley 24/2001)....

Por otra parte, si bien existen sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo muy razonadas sobre ambas tesis, lo cierto es que nos inclinamos por acoger lo que se deriva de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2.000 (rec.2303/1999 ) dictada en interés de ley, ya que aunque el caso resuelto se refiera estrictamente a solicitudes anteriores a la entrada en vigor de la Ley 4/1999, ello no impide interpretar los explícitos términos argumentales de la propia Sentencia, y que conduce derechamente a establecer que el controvertido reglamento de 1994 agota su aplicación transitoria en relación a solicitudes que hubieren sido presentadas con anterioridad a las previsiones de la Ley 4/1999....

Hemos dejado para el final el desarrollo del criterio más contundente. En efecto, el legislador finalmente ha hecho uso de la potestad de fijar el silencio negativo en determinados procedimientos. O sea, la adaptación señalada en el apartado 2 de la Disposición Transitoria sí se ha llevado a cabo finalmente, pero por Ley formal.

Lo relevante es que esta Ley 14/2000 de forma clara indica y agota el mandato de la Disposición Adicional en los siguientes términos: '2. En cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley 4/1999 , de modificación de la Ley 30/1992, los procedimientos que se relacionan en el anexo 2 a esta disposición se entenderán incluidos en la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .' Por tanto, difícilmente se sostiene que todavía le queda al Ejecutivo la posibilidad futura de 'reglamentar' el silencio negativo y menos aún que subsiste la vigencia del Decreto del año 1994.

En definitiva, en la materia que nos ocupa, referida a los actos de contenido económico en materia de funcionarios o personal estatutario, el silencio negativo quedaría relegado a los procedimientos que deben iniciarse de oficio ( por ejemplo, la reclamación de determinados niveles de complemento de destino o la atribución de un concreto complemento específico, los cuales han de ser establecidos por la Relación de Puestos de Trabajo, instrumento de ordenación que participa de naturaleza reglamentaria y cuya elaboración e impulso corresponde a un típico procedimiento de oficio), así como a los procedimientos que han sido objeto de específica adaptación por la Disposición Adicional Vigésima Novena de Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social a la que ha dado nueva redacción el artículo 69.3 de Ley 24/2001 de 27 diciembre 2001 (tampoco aprovechada esta última para introducir expresamente el silencio negativo en los desorbitados términos del Decreto 1777/94).

Por tanto, el propio legislador ha agotado la voluntad de atribuir el silencio negativo a los procedimientos allí relacionados (p.ej. adscripción de puestos), sin que pueda presumirse una voluntad por omisión a otros silenciados, de igual modo que tampoco puede presumirse la reviviscencia de un reglamento cuando el legislador podía mencionar expresamente su voluntad y ha optado por callarse.

En suma, resulta un exceso presumir que el Gobierno cuando no hace uso en plazo de su potestad reglamentaria exorbitante durante más de doce años (pese al límite de dos) para atribuir el silencio negativo realmente quiere ese efecto para todas las reclamaciones económicas de los empleados públicos. Mucho más desorbitado resulta presumir que el Legislador cuando no incluye las reclamaciones económicas funcionariales dentro del Anexo de la Ley 14/2000 referido específica y tasadamente los procedimientos con silencio negativo, realmente quiere el efecto contrario. Y no digamos ya cuando tampoco el legislador por Ley 24/2001 aprovecha la modificación de dicho régimen del silencio para tal efecto ampliando el Anexo. En el ámbito normativo, tres negaciones no pueden conducir a una afirmación. Mas que presumir voluntades por la inactividad del Ejecutivo o del Legislador se ajusta más al principio de seguridad jurídica ( art.9.1 CE ) el presumir que cuando nada se excepciona es que se quiere la regla general, esto es, el silencio positivo que tras la Ley 4/1999 es un auténtico instituto de garantía en nuestro Ordenamiento Jurídico.

Por tanto, no hallamos fundamento interpretativo para sostener la vigencia del viejo Decreto 1777/94, ya que no estando vigente para su aplicación directa a la Administración del Estado, tampoco puede operar a título supletorio en el ámbito gallego. Ello en armonía con lo reiteradamente ha sentado esta Sala (por todas, la Sentencia de 1 de Diciembre de 2010,rec.252/2010 )'.

Igualmente clara ha sido esta Sala y Sección en la sentencia de 25 de febrero de 2015 (recurso de apelación 366/2014 ), en la que se trata de una cuestión igual a la que ahora se examina, pues el solicitante era un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que disfrutaba de reducción de jornada del 50 por ciento, para cuidado de hijo menor de 12 años, y que solicitaba prestar la jornada laboral con otros subgrupos, y que, asimismo, entendía que habría adquirido por silencio positivo el derecho a lo que había postulado, por el transcurso del plazo de tres meses sin que el Comisario Jefe hubiese dictado resolución expresa. Rechazamos tanto la aplicación del artículo 3.1.i del RD 1777/1994 como el recurso con los siguientes argumentos: ' Con este planteamiento, su solicitud daría lugar a un incidente de un procedimiento anterior, que le sirve de sustento y que se corresponde con la reducción de jornada, que tiene su previsión expresa en el artículo 3.1, letra i) ( Reducción de jornada por razones de guarda legal: Diez días ) del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, bajo la rúbrica de 'Supuestos de eficacia estimatoria '.

El criterio de la Sala sobre la invocación del citado texto normativo, se contiene, entre otras, en nuestra sentencia número 498/2013, de fecha 12/06/2013 , dictada en el procedimiento ordinario número 737/2010, concluyendo sobre su inaplicabilidad por no tratarse de una norma con rango de ley que pueda desvirtuar el carácter positivo del silencio, tal como exige el artículo 43.1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común .

A mayores, dicho Real Decreto ha perdido su vigencia dado que la entrada en vigor de la Ley 4/1999, de 13 enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y su correlato autonómico en la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero impiden que, fuera de los supuestos expresamente previstos, una norma sin rango de ley excepcione incida en la regulación del instituto del silencio administrativo, tras el comienzo de la vigencia de aquella primera norma legal.

Despejada esta inicial cuestión y considerando que la pretensión que ejercita el actor consiste en que se le permita cumplir parte de su jornada en subgrupos distintos al que está adscrito, incide, sin duda alguna, al grupo y turno de trabajo al que está adscrito a los efectos de la prestación del servicio y, como tal, es una petición atípica, no susceptible de ser reconducida a ningún procedimiento determinado, ni asimilable a los supuestos de reducción de jornada, habida cuenta que no resulta de la literalidad de su contenido, por mucho que el recurrente pretenda forzar su entendimiento y comprensión, bajo un artificio de acto complejo que tan solo trata de dar cobertura procedimental a lo que carece de ello.

Y por otro lado, en la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2007 y posterior de 27 de abril de 2007, se razona, desde otra perspectiva, fijando la doctrina que ha de seguirse en la interpretación del silencio positivo, en el sentido de que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo al amparo del art. 43 LRJ y PAC, sino, exclusivamente, aquellas peticiones que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en la norma, lo que no sucede en el supuesto que nos ocupa, en que la solicitud litigiosa incide sobre una materia a resolver por los responsables del servicio y afecta a la potestad de autoorganización.

No existe reconocido en el régimen estatutario del empleado público, un derecho de elección a la forma y tiempo de prestación de su jornada de trabajo y menos aún, un cambio ganado por silencio administrativo que vincule a la Administración pública, pues ello supondría que el funcionario puede adquirir potestades relativas a la prestación de servicios público, con la consiguiente limitación de la potestad de autoorganización cuya titularidad es exclusiva de la Administración Pública, como organización serviciaria de los intereses generales.

( Artículo 106.3 CE )'.

A todo lo anterior aún cabría añadir que, en todo caso, y aunque se considerase vigente, no sería aplicable el plazo de diez días del artículo 3.1.i del RD 1777/1994 , porque para el personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado existía una norma específica, cual es el Real Decreto 1764/1994, de 5 de agosto, cuyo artículo 2º.3 establece que ' El plazo máximo para resolver los procedimientos no mencionados en el presente artículo será el fijado por su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses, previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ' , el cual claramente no ha sido rebasado desde que el 19 de enero de 2016 se dedujo la solicitud, hasta que el 15 de abril de 2016 se notificó a la señora Sagrario la resolución expresa dictada (folio 15 del expediente administrativo).



CUARTO : El acogimiento de la pretensión horaria es incompatible con las necesidades del servicio.- Ya en cuanto a lo que propiamente constituye el fondo del asunto, en la demanda alegaba la demandante la falta de motivación concreta de la decisión que justifica la denegación de la concentración horaria de la jornada reducida que, recordémoslo, entrañaba la asignación de servicios sólo de mañana, en horario de 9'15 horas a 15'45 horas, de lunes a viernes.

Argumentaba la recurrente que, tras el proceso de divorcio, ostentaba la guarda y custodia exclusiva de su hijo, y que la jornada postulada era la única que le permitía atender al menor, porque por razones de salud su madre no pudo continuar quedándose con el niño mientras ella prestaba servicio.

Esta Sala y Sección ya declaró, en su sentencia de 13 de noviembre de 2013 , que el derecho a la reducción de jornada por guarda de hijo menor, y consiguiente adaptación del horario laboral a los intereses particulares, recogido en el artículo 48.h de la Ley 7/2007 (hoy, mismo ordinal del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), no es un derecho absoluto, pues está supeditado a las necesidades de la organización del servicio público, según las concretas circunstancias en que se desempeñan, las cuales deben explicitarse y ponderarse en cada caso.

En este sentido, decíamos asimismo en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2015 (recurso de apelación 366/2014 ) que no cabe extender el derecho a la reducción de jornada por guarda de un hijo menor de doce años hasta el punto de que condicione la prestación del servicio y se altere sustancialmente el modo en que ha de observarse.

En consecuencia, en el caso presente han de ponderarse tanto la prestación del servicio como las necesidades de seguridad de los ciudadanos. Así se desprende del artículo 28 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, artículo 63 de la Orden General 11/2014, de 23 de diciembre, y la Orden General de 22 de enero de 2016.

Así, el artículo 63.1 de la Orden General 11/2014 establece: ' Las reducciones de jornada derivadas de la solicitud de los permisos que se señalan en este apartado, contemplados en la norma que regula las vacaciones, permisos y licencias del personal del Cuerpo, serán concedidas en las condiciones y duración análogas a las que se establecen para el personal al servicio de la Administración General del Estado, y atendiendo a las singularidades derivadas de las funciones y cometidos propios de la Guardia Civil, sin que en ningún caso las reducciones supongan la modificación del régimen de prestación de servicio en que se encuadre el afectado, aunque sí puedan suponer, manteniendo dicho régimen, cambios en la modalidad de prestación del servicio '.

En el caso presente, tanto con el informe de 5 de abril de 2016 del capitán jefe de la Compañía de la Guardia Civil de Pontevedra como con el de 17 de marzo de 2017 relativo al puesto de la Guardia Civil de Ponte Caldelas, se pone de manifiesto que el acogimiento de la pretensión de concreción horaria en los términos solicitados por la recurrente, supondría un grave perjuicio para el servicio, pues no se podrían atender adecuadamente todos los que ha de prestar la Unidad, afectaría en sentido perjudicial al disfrute de los descansos semanales de sábados y domingos a los demás componentes del Puesto de Pontevedra, y se resentiría la presencia física de patrullas en la demarcación, al no disponer de efectivos suficientes para atener los servicios que ha de afrontar la Unidad, especialmente en la temporada estival y navideña, en la que se multiplica la población y las incidencias a atender. Ello aparte de que, al existir otros 10 guardias civiles destinados en la Unidad con hijos menores de 12 años, si solicitasen lo mismo que la actora para prestar servicio únicamente de mañana, y se generalizase la concesión en esos términos, ello entrañaría la eliminación del trabajo en diferentes turnos de mañana, tarde y noche, para pasar a prestarlo sólo en uno, con los consiguientes perjuicios para la seguridad ciudadana.

Resulta incuestionable que en las dos resoluciones dictadas e impugnadas se exponen los argumentos suficientes para fundamentar la decisión denegatoria adoptada, lo que ha permitido a esta Sala conocerlos de cara a una adecuada fiscalización, y a la demandante impugnarlos, tratando de rebatir las razones esgrimidas, por lo que ha de rechazarse la alegación de falta de motivación que se contiene en la demanda.

En definitiva, la estimación de la pretensión ejercitada daría lugar a una reducción de efectivos que perjudicaría la cobertura de los servicios a prestar a los ciudadanos, y asimismo entrañaría una sobrecarga en sus jornadas para los compañeros de la recurrente.

Piénsese que la demandante viene prestando una media de 18/19 servicios en períodos de cuatro semanas, a los que habría que descontar dos descansos singularizados, más el libre festivo adicional cuando corresponde, y teniendo en cuenta los servicios que presta, en caso de serle concedido lo solicitado, se produciría una reducción de esos 18/19 servicios, ya que el horario solicitado no se adapta a ninguno de los establecidos.

Por lo demás, el otorgamiento del horario solicitado también daría lugar a la anulación de patrullas de seguridad ciudadana (en cuyo servicio se halla el puesto que la recurrente solicitó voluntariamente), ya que sería un componente menos a prestar servicios en turnos de ocho horas, además de no cubrir ningún tipo de servicios los fines de semana, en los que han de descansar obligatoriamente 1/3 de los componentes de la Unidad.

Por consiguiente, al ser incompatible con las necesidades del servicio, no cabe la estimación del recurso contencioso-administrativo, lo que ha de llevar al acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



QUINTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse el recurso de apelación no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra de 7 de abril de 2017 , REVOCAMOS la misma, y en su lugar desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por doña Sagrario frente a la resolución de 27 de junio de 2016 del General Jefe de la zona de Galicia (sección de personal), de la Dirección Ajunta Operativa de la Guardia Civil, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la de 13 de abril de 2016 del Coronel de la Comandancia de Pontevedra, por la que se estima su solicitud en la parte en que declara el derecho de la recurrente a reducir su jornada laboral, por cuidado de un hijo menor, en el porcentaje del 10 %, y se desestima en la parte referida a la concreción horaria postulada, que es la de asignación de servicios sólo de mañana, en horario de 9'15 horas a 15'45 horas, de lunes a viernes, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0227-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.