Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 550/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 301/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00550/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade.
Recurso de apelación número: 301/18
Apelante: Juan Luis
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 19 de diciembre de 2018.
El recurso de apelación que con el número 301/18 pende de resolución de esta Sala, fue promovido por
don Juan Luis , representado por el procurador don Ignacio Pardo de Vera López (de oficio) y dirigido por la
letrada doña María Nancy Soage Goldar (de oficio), contra la Sentencia de fecha 11 de junio de 2018, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Vigo en el Procedimiento Abreviado que con
el número 124/18 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del
Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Juan Luis frente a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra seguido como proceso abreviado número 124/2018 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento, que se declara ajustada al ordenamiento jurídico.- Las costas procesales -hasta la cifra máxima de doscientos euros en concepto de honorarios de Letrado, más impuestos- se imponen a la parte actora'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Don Juan Luis , de nacionalidad argentina, recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Vigo en los autos de procedimiento Abreviado número 124/18, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, de 9 de febrero de 2018, que acordó su expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años.

Frente a esta sentencia se alza el apelante en esta segunda instancia invocando como motivos en base a los cuales solicita su revocación, los siguientes: la inadecuación del procedimiento preferente, la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, por falta de motivación de la resolución impugnada, añadiendo seguidamente la infracción del artículo 57.1 y 5 b) de la Ley Orgánica 4/2000, que plasma el principio de proporcionalidad y la exigencia de motivación de los acuerdos de expulsión.



SEGUNDO.-Sobre la procedencia del procedimiento preferente: En la sentencia de instancia se justifica la tramitación del procedimiento de expulsión por los cauces del procedimiento preferente del artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, en el riesgo de incomparecencia del recurrente.

En efecto, el artículo 63.1 de la ley de extranjería regula el llamado 'Procedimiento preferente', estableciendo que: ' 1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria (...)'.

Las circunstancias que se deben valorar a efectos de entender si se cumple alguno de los supuestos que recoge la norma, no son las que haya podido acreditar el extranjero a lo largo del procedimiento sancionador (que tiene un domicilio fijo en Vigo, o que tiene familiares residiendo en Murcia), sino las que concurrían en el momento en el que se acordó el inicio del procedimiento, momento en el que, tal como se indica en al sentencia recurrida y así resulta de lo actuado en el expediente administrativo, y tal como se recoge en el escrito de oposición al recurso, presentado por la Abogada del Estado, el documento acreditativo de los empadronamientos del expedientado en la ciudad de Vigo (justificante de empadronamiento individual), reflejaba numerosos cambios de domicilio durante el tiempo en que estuvo residiendo en este municipio. Y aunque es verdad que el acuerdo de inicio del procedimiento no ha sido muy generoso a la hora de exponer las razones por las que se acordaba su tramitación como procedimiento preferente, en él ya se expresaba un dato que invitaba a tomar esa decisión, y es que en ese momento el Sr. Juan Luis se encontraba detenido por un presunto delito de malos tratos, careciendo de medios de vida conocidos y de un domicilio acreditado, lo que incrementaba el riesgo de incomparecencia; riesgo que -como también señala la Abogada del Estado-, acabó materializándose en la práctica, al no haber comparecido el apelante a la medida cautelar de presentación periódica que le fue impuesta. Este extremo, unido a las demás circunstancias expuestas, ha sido valorado, y de forma correcta, en la propuesta de resolución para ratificar la decisión de continuar los trámites del expediente por los cauces del procedimiento proferente.

Además, pese al esfuerzo que hace el recurrente en su recurso tratando de convencer a este tribunal que el vicio cometido por el órgano de instrucción ha consistido en la inobservancia de la modificación que tuvo lugar en la Ley Orgánica 4/2000 por la Ley Orgánica 2/2009, lo cierto es que este procedimiento no se ha tramitado de una forma automática, ni por tanto, por el solo hecho de que la infracción imputada al extranjero fuese la prevista en el artículo 53.1 a), sino por concurrir el riesgo de incomparecencia, que es una de las circunstancias previstas en el artículo 63 de la LO 4/2000.

En definitiva, todas las circunstancias hasta ahora señaladas justificaban la tramitación del procedimiento por los cauces del procedimiento preferente, al carecer la Administración de datos que avalasen la creencia de que la apelante iba a estar presente y mantenerse disponible durante la tramitación del procedimiento, sin que se le haya colocado en una situación de indefensión, pues ha podido aportar toda la documentación de la que disponía a lo largo del procedimiento (certificados de empadronamiento, libro de familia, autorización de residencia de la madre, y afiliación a la Seguridad Social, etc), y posteriormente en la vía judicial.

Además, en el caso de que se apreciase un déficit de motivación en el acuerdo de incoación a la hora de valorar la concurrencia de alguno de los supuestos que podían dar lugar a la tramitación de procedimiento preferente, el Tribunal Supremo ha se ha pronunciado, en la sentencia de 2 de julio de 2018 (Recurso: 333/2017), en el sentido de que: ' Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso'.

Por su parte, en cuanto a la falta de motivación de la resolución de expulsión, el apelante no ofrece en su recurso una crítica fundamentada de los argumentos expuestos a la sentencia en base a las cuales sí se ha entendido motivada; argumentos que comparte esta Sala, partiendo además de la argumentación que se recoge en la propuesta de resolución.



TERCERO.- Sobre la causa de expulsión prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Alcance de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 23 de abril de 2015): Y por último respecto de la vulneración del principio de proporcionalidad, cabe decir que el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tipifica como infracción grave: 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

En cuanto al alcance de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 23 de abril de 2015), esta Sala se viene pronunciando (entre otras, sentencia de 24 de abril de 2017, recurso de apelación numero 421/2016) de la siguiente manera: 'Necesaria aplicación de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015.- Argumenta el juzgador de primera instancia que la legislación española sanciona la mera residencia irregular sin agravantes con multa pecuniaria, no siendo posible inaplicar dicha normativa en un procedimiento sancionador en perjuicio del particular por efecto directo vertical inverso de la Directiva 2008/115/CE.

Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015 la Sala no puede compartir dicho argumento, en primer lugar porque la aplicación directa de la Directiva se deduce de sus propias consideraciones iniciales, en segundo lugar el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone la aplicación del Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en tercer lugar, la propia sentencia de 23/4/2015 declara incompatible la imposición de multa con la normativa comunitaria, y en cuarto lugar, no está tan claro que la regulación que se contiene en la Directiva sea más perjudicial que la interna del Estado español.

Desarrollando cada uno de dichos argumentos, en primer lugar el propósito perseguido por la Directiva 2008/115/CE, con fines de alcance general a todos los Estados miembros, extensión a todos los nacionales de terceros países que se hallen en un Estado miembro y deseo de asegurar la unificación de la regulación, se contiene con claridad en las consideraciones cuarta, quinta y sexta, persiguiendo el establecimiento de 'un conjunto horizontal de normas aplicables a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro'. Por tanto, tras la debida trasposición, no se puede afirmar que la Directiva no tenía como objetivo la aplicación unitaria en todo el terreno de la Unión Europea.

En segundo lugar, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el apartado 1 del artículo 4 bis de aquélla establece: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La sentencia de 23/4/2015 contiene un claro criterio interpretativo en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE y la incompatibilidad con ella de la normativa española en cuanto a la posibilidad de aplicación de la multa a la infracción de estancia irregular, por lo que la aplicación de aquel precepto impone el seguimiento de dicha interpretación.

En tercer lugar, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Dicha sentencia recuerda, primero, que 'ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; segundo, que 'las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español'; y, tercero, que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C:282/10, C:2012:33 ) y Amia (C:97/11 , C:2012:306).

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso-administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia comenzó siguiendo aquella tesis mayoritaria en sus sentencias de 26 de junio de 2015 (recurso 62/2015 ) y 13 de julio de 2015 (recurso 258/2014 ), pero posteriormente matizó su posición, de modo que en las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (recurso 208/2015 ), 30 de noviembre de 2015 (recurso 279/2014 ) y 4 de diciembre de 2015 (recurso 211/2015 ), de modo que en estas últimas se anula la resolución de expulsión en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada, en interpretación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva.

La Sala del País Vasco, con sede en Bilbao, en su sentencia de 15 de junio de 2016 sigue el criterio compartido por el juzgador 'a quo'.

Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso y mucho menos resulta procedente la anulación de la resolución sancionadora sin la imposición de sanción alguna.

Por lo demás, la resolución administrativa impugnada ha aplicado el artículo 7 de la Directiva, de modo que la decisión de retorno ha incluido la posibilidad de salida voluntaria sin prohibición de entrada si se cumple esta, tal como se prevé en el artículo 63 bis punto 2 de la LO 4/2000 .

En cuarto lugar, con esta última precisión no se puede afirmar que la regulación que se contiene en la Directiva sea más perjudicial que la interna del Estado español, pues con arreglo a esta última la imposición de la multa será con la admonición de regularización en breve plazo, de modo que si esta no se lleva a cabo podrá incoarse expediente de expulsión, medida esta última que en el momento de ser dictada estará acompañada de la prohibición de entrada, frente a lo cual según la Directiva la decisión de retorno va acompañada del ofrecimiento de salida voluntaria, como ha ocurrido en el caso de la resolución administrativa impugnada, en cuya hipótesis puede obviarse la prohibición de entrada (artículo 9.1 de la Directiva).

Si la normativa comunitaria no es claramente perjudicial para el particular no es aplicable el razonamiento del juzgador 'a quo' de que no cabe predicar el efecto directo de la Directiva en relaciones verticales inversas.

De todo lo anteriormente razonado se deprende que procede la revocación de la sentencia de primera instancia, pues no existe base para anular la resolución administrativa impugnada y dejar sin sanción la infracción cometida'.

Sobre este tema ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de junio de 2018 (Recurso: 2958/2017), según la cual: '(...) Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso.

Por otra parte y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución'.

Y concluye en el fundamento de derecho sexto que: 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.



CUARTO.- Sobre la aplicación de la anterior doctrina al caso objeto de enjuiciamiento: En el expediente administrativo tramitado por la Administración demandada se ha acreditado la concurrencia de esta infracción administrativa, por lo que la orden de expulsión a que se refiere esta litis ha sido correctamente declarada conforme a derecho, y el recurso ha de ser desestimado, pues los argumentos en los que se basa el apelante para pretender la revocación de la sentencia de instancia, no sirven para desvirtuar los fundamentos que se recogen en ella, no concurriendo alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Y así, frente a la solución a la que conduce la aplicación de la doctrina expuesta en el anterior fundamento de derecho, no se puede hacer valer lo dispuesto en el artículo 57.5 b) de la Ley Orgánica 4/2000, pues el recurrente no dispone de una autorización de residencia como residente de larga duración, ni el hecho de que en su día se hubiese accedido a la suspensión cautelar de la ejecución de la orden de expulsión, pues de ser así, se ha hecho bajo el limitado conocimiento que permite una pieza separada de suspensión.

Tampoco puede hacer valer, por último, la concurrencia de arraigo social y familiar.

Y es que el arraigo en el país debe de venir representado por estrechos vínculos familiares, sociales, laborales, cuyos lazos se destruirían irremediablemente en caso de expulsión del extranjero.

El apelante no ha acreditado intereses de esta naturaleza que justifiquen su permanencia en España, no se le conocen medios de vida, y respecto al arraigo familiar que invoca, no es suficiente que tenga familiares residiendo en España (en Murcia), respecto de los cuales no ha acreditado una intensa vinculación de índole familiar. Lo mismo se puede decir de la convivencia con su novia, respecto de la cual la fecha más lejana de esta convivencia es la que figura en el documento de alta de empadronamiento en el domicilio en el que convive con ella, que data del mes de octubre de 2016, y no consta siquiera una inscripción como pareja de hecho.

Finalmente, en cuanto a lo razonado en la Sentencia de 10 de octubre de 2017 del TSJ del País Vasco, sección segunda, sobre el alcance de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, ya hemos señalado que este criterio quedó superado por el del Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de junio de 2018 (Recurso: 2958/2017).

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada.



QUINTO.-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 500 euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Juan Luis contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo, de 11 de junio de 2018 en autos de Procedimiento Abreviado número 124/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición de costas en esta segunda instancia a la parte apelante, si bien en la cuantía máxima de 500 euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0301/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.