Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 550/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 946/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0016154
Procedimiento Ordinario 946/2017
Demandante: D./Dña. Esmeralda
PROCURADOR D./Dña. ADOLFO EDUARDO MORALES HERNANDEZ-SANJUAN
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 550/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 946/2017 promovidos por el procurador de
los tribunales don Adolfo Morales Hernández-San Juan, en nombre y representación de DOÑA Esmeralda ,
contra la resolución dictada, el 21 de junio de 2017, por la Embajada de España en Dhaka (Bangladesh) que
desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 14 de mayo de 2017,
deniega la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada por dicha recurrente, el 9 de mayo
de 2017, habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y
defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se declare nulo y sin efecto el actor recurrido y se reconozca el derecho de la actora a la obtención del visado de estancia solicitado.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Admitido el pleito a prueba, se practicaron aquellos medios de pruebas que admitidos su resultado obra en autos. Tras el trámite de conclusiones por escrito, finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 27 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA , magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante , nacional de Bangladesh y con residencia en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que le deniegan visado de estancia de corta duración para visitar a un sobrino, don Emiliano , nacional de Bangladesh y residente en España, por un plazo de 44 días.

La resolución originaria recurrida deniega la solicitud por los siguientes motivos: .- No se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista'.

'No ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de ser admitido, o bien no está en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

La resolución dictada en el recurso de oposición no ha añadido nueva motivación.



SEGUNDO.- En la demanda se impugnan las indicadas resoluciones alegándose, en esencia, en primer lugar su falta de motivación. Se añade que con la cuenta bancaria a nombre de la solicitante, con un saldo de 9.223,28 €. A tenor de la Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, se ha de acreditar por los extranjeros que efectúen entrada en España la cantidad mínima de 73,59 € por persona y día para el año 2018. Al ser la estancia de 43 días, la cantidad que dispone la interesada es de 3.164, 37 euros (la cuenta está abierta a su nombre y al de su hijo con el que viajará en esta visita), por debajo de ese saldo de dicha cuenta.

Respecto al motivo de la estancia, se ha acreditado que es visitar a un sobrino con nacionalidad española que vive en España y que además tiene un hijo autista.

En consecuencia, se reúnen los requisitos legales para poder la actora obtener el visado solicitado.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

El artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o tránsito 2.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado los actos recurridos, como arriba se ha expuesto, han resuelto la denegación de los visados por el mismo motivo y en el impreso previsto en la normativa comunitaria aplicable (como luego se expondrá). La parte, en sus motivos de recurso, entiende que la solicitante ha acreditado documentalmente los requisitos exigidos por la normativa aplicable para obtener el visado, incluso valorar la prueba documental presentada. Es decir, conoce las razones fácticas y jurídicas por las que la Administración ha tomado tal decisión y por ello ha podido combatirlas con sus alegaciones y los medios de prueba que en derecho proceden. En resumen, no se ha causado a la parte la efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto.

La resolución recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

La solicitante, a tenor de la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, debería contar para su sostenimiento durante su estancia en España, con la cantidad de 30 € - o su equivalente legal en moneda extranjera- multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y, en todo caso, un mínimo de 300 € con independencia del tiempo de estancia previsto.

La Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España, establece que deberán, para el sostenimiento durante la estancia en España, disponer los mismos de una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo.

Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...]. Para ese año 2017, la cantidad mínima que el ciudadano extranjero debe acreditar es de 70,77 € por persona y día, con un importe mínimo para su entrada en el país de 636,93 €.

Se ha de destacar, en primer lugar, que en el presente caso la finalidad del visado de corta duración, tal se indica en las solicitud es visitar a un sobrino por un plazo de 44 días, a alojarse en el domicilio de aquél en Barcelona. En la carta de invitación se concreta el período de la estancia: del 15 de junio de 2017 al 31 de julio de 2017 y que la citada tía irá acompañada de su hijo Juan .

Con la solicitud se aporta la siguiente documentación en relación con la solicitante que obra en fotocopia en el expediente: .- Estado de la cuenta bancaria de dicha señora y de su hijo Juan , que a fecha 7 de mayo de 2017 arrojaba una saldo de 9,20,334,80 takas bangladesíes, que al cambio a fecha actual, son aproximadamente 9.512, 94 euros.

.- Pasaporte.

.- Carta de invitación.

.- Seguro médico.

.- Reserva de avión.

En la solicitud se indica como profesión de la solicitante ama de casa y estado civil viuda. También se aporta pasaporte español del invitante y sobrino de aquella, así como libro de familia en que consta la existencia de su hijo, así como tarjeta acreditativa de la discapacidad que éste padece; extremo este (autismo) que se resalta en la demanda como uno de los motivos de la visita.

Con la referida documentación se acredita en primer lugar que la solicitante posee los medios económicos para la totalidad de la estancia y regreso a su país, pues con la mitad de la cuenta bancaria (hay que descontar al hijo cotitular) supera el límite legal arriba reseñado y puede además hacer frente a esos costes, teniendo en cuenta que se alojará en casa de ese familiar. Se ha de recordar que a tenor del artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011 , la carta de invitación, expedida en este caso por un sobrino de la solicitante, supone que su alojamiento comprenda todo o parte de su manutención No se cuestiona que el invitante es sobrino de la solicitante, quedando probado que vive en Barcelona, tiene un hijo con discapacidad y actualmente tiene nacionalidad española. Por lo tanto, también se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia.

No se cuestiona por los actos recurridos los demás requisitos previstos legalmente y acreditados con la documentación aportada con la solicitud y arriba descrita.

Por todo lo expuesto, la solicitante cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración pedido ( artículo 29 del RD 557/2011 ). Por ello, se ha de estimar el recurso dado que el acto originario, confirmado en reposición, no se ajusta a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ) en tanto no se acredita, por lo razonado, los motivos de la desestimación de la solicitud, debiéndose reconocer el derecho de la solicitante a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración pedido. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá dicha interesada aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (44 días). Todo lo cual sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la citada solicitante una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DOÑA Esmeralda , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS , por no ajustarse a derecho, las resoluciones recurridas y descritas en el encabezamiento de esta sentencia, y DECLARAR el derecho de la actora a obtener el visado de corta estancia solicitado y en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0946-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0946-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA