Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 550/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 264/2017 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 264/2017
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Julián Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve. La Sección Primera de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha
visto el recurso número 264/2017 , interpuesto por ASOCIACIÓN VALE representada por el procurador Sr.
Onrubia Baturone y defendido por Letrado contra resolución de JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE
AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL) representada y defendida por el Letrado de sus Servicios
Jurídicos.
Es Ponente Dª María Luisa Alejandre Durán.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO .- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO. - Solicitado el recibimiento a prueba, fue denegado por las razones expuestas en el Auto de 12 de marzo de 2018. Se confirió traslado a las partes para que formularan conclusiones al amparo del artículo 64 de la L.J . Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose al efecto el día 22 de abril del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de 23 de diciembre de 2016 de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural por la se estima parcialmente el recurso de reposición contra la anterior de 14 de junio de 2016 que reconoce y recupera el pago indebidamente percibido de la ayuda concedida por el Consejo Territorial del Grupo de Desarrollo Rural Valle de Legrín-Temple y Costa para la realización en la denominada: ' ADAPTACIÓN DE LOCAL PARA LA CREACIÓN DE UN CAIT, CENTRO DE ATENCIÓN INFANTIL TEMPRANA EN PADUL' y que se deriva de la gestión y ejecución del plan de actuación global en el marco 2007-2013 expediente código deudor 201502483, declarando tras la estimación parcial el reintegro de 16.960,55 euros.



SEGUNDO. - Los Grupos de Desarrollo Rural en el marco del Programa de Desarrollo Rural de Andalucía 2007/2013, son entidades que tiene encomendada la gestión de fondos públicos y por tanto intermediarios respecto de los beneficiarios finales de las ayudas-entidades promotoras de los concretos Proyectos de Actuación- y también como beneficiario final de otras lineas de ayuda, como las encaminadas a sufragar los gastos de funcionamiento necesarios para garantizar el cumplimiento de las funciones que le son encomendadas para promover la diversificación económica y creación de empleo, riqueza y calidad de vida de los pueblos rurales andaluces, cuya normativa autonómica e interna está constituida por el Decreto 506/2008 y Orden de 2 de junio de 2009.

La Asociación recurrente el 12 de marzo de 2010 solicitó una subvención al Grupo de Desarrollo Rural Valle de Legrín-Temple y Costa para la realización en la denominada: 'ADAPTACIÓN DE LOCAL PARA LA CREACIÓN DE UN CAIT, CENTRO DE ATENCIÓN INFANTIL TEMPRANA EN PADUL' y éste la concedió en sesión celebrada el 26 de octubre de dicho año por importe de 107.712,34 euros, el 97,5% sobre el coste total subvencionable de 110.718,19 euros que deriva de un presupuesto total de 130.125,11 euros. El 1 de abril de 2011 ejecutada la inversión se presentó cuenta justificativa y tras su fiscalización de los gastos y pagos en tiempo y forma como reconoce el propio GDR conforme al Plan de Actuación se realizó el pago el 1 de septiembre de 2011 El 2 de julio de 2015 se dicta resolución por la que se incoa procedimiento de reintegro por importe de 20.912,62 euros y que se justifica sobre la base de las actuaciones del control ordenadas al Organismo Pagador de Andalucía a través del Servicio de Auditoria Interna según el Reglamento(CE) 885/2006 de la Comisión atendiendo a las recomendaciones dadas por el Organismo de Certificación y del Servicio de Auditoria Interna del Organismo Pagador, estableciendo un Plan Especial entre las que se encuentra la repetición de los controles administrativos de las solicitudes de ayuda y pago.

En las alegaciones a esa propuesta ya se puso de manifiesto la falta de motivación de la actuación, al haberse ejecutado la obra a plena satisfacción de la entidad colaboradora y que todos los gastos han sido debidamente justificados, aclarándose entonces todas las incidencias puestas de manifiesto por la Dirección General sobre desviación de precios, ya que las facturas proforma presentadas recogían el presupuesto global que se ha ido detallando en las facturas pagadas y justificadas con la solicitud de pago, concluyendo la Resolución impugnada que dichas partidas no serían elegibles porque no se solicitó modificación de la Resolución de la concesión.

El día 14 de junio de 2015 se dicta la resolución definitiva del reintegro.



TERCERO.- Contra ella se alza la actora alegando la caducidad o prescripción, falta de motivación, vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica,y justificación total de la ayuda sin que se puedan exigir requisitos posteriores sobrevenidos para apoyar el reintegro, ya que la justificación y cumplimiento se ajustó a la Instrucción de 15 de octubre de 2009. En concreto a la regla 119 sin que sea aplicable la previa modificación conforme a la regla 121, puesto que no se sustituyeron partidas o actuaciones presupuestadas en la Memoria que requirieran modificación, como así lo entendió el órgano fiscalizador tras la justificación, por lo que la resolución de reintegro supone la vulneración de la doctrina de los actos propios.

No existe desde luego caducidad porque se ha respetado el plazo de doce meses entre la incoación y notificación de Resolución y desde el 1 de septiembre de 2011 a la fecha de Acuerdo de inicio no habían transcurrido los cuatro años del art 39 de la LGS para considerar prescrita la acción de reintegro.



CUARTO.- La naturaleza de la subvención ( donación modal ad causam futura), vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones 38/2003 y la Decreto Legislativo 1/2010 de la Comunidad Autónoma por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

El hecho de que se hubiera producido una comprobación con resultado favorable y abono por parte del GDR, no impediría a priori que la Administración pueda efectuar ulteriores controles y en caso de apreciar irregularidades iniciar el procedimiento de reintegro, por tanto conforme a la Ley General de Subvenciones(artículo 36 ) no procedería la revisión de oficio ni la lesividad cuando concurra incumplimiento de lo dispuesto en las normas y bases reguladoras de la subvención en relación al 37 de la Ley General de Subvenciones por incumplimiento de la obligación de justificación o insuficiencia de la misma, detectada al parecer en el posterior control financiero que refiere el Acuerdo de inicio.

Ahora bien para ello, se debe respetar el procedimiento que lo regula, porque la Administración ya ha comprobado que la actividad se ha desarrollado y el gasto ha sido adecuado y justificado liquidando y pagando la subvención, por lo que solo procedería el control financiero conforme a las normas que lo regulan en la Ley General de Subvenciones.

Así si el artículo 92 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones establece: ' Se entenderá incumplida la obligación de justificar cuando la Administración, en sus actuaciones de comprobación o control financiero , detectara que en la justificación realizada por el beneficiario se hubieran incluido gastos que no respondieran a la actividad subvencionada, que no hubieran supuesto un coste susceptible de subvención, que hubieran sido ya financiados por otras subvenciones o recursos, o que se hubieran justificado mediante documentos que no reflejaran la realidad de las operaciones' .

Por su parte el Artículo 94 establece las reglas generales del procedimiento: 1. En el acuerdo por el que se inicie el procedimiento de reintegro, deberán indicarse la causa que determina su inicio, las obligaciones incumplidas y el importe de la subvención afectado.

2. El acuerdo será notificado al beneficiario o, en su caso, a la entidad colaboradora, concediéndole un plazo de quince días para que alegue o presente los documentos que estime pertinentes.

3. El inicio del procedimiento de reintegro interrumpirá el plazo de prescripción de que dispone la Administración para exigir el reintegro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones .

4. La resolución del procedimiento de reintegro identificará el obligado al reintegro, las obligaciones incumplidas, la causa de reintegro que concurre de entre las previstas en el artículo 37 de la Ley y el importe de la subvención a reintegrar junto con la liquidación de los intereses de demora...

Por su parte el artículo 95 bis de la Ley de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía dispone: 1. las actuaciones de control financiero se documentarán en informes, que reflejarán los hechos relevantes que se pongan de manifiesto, y tendrán el contenido, la estructura y los requisitos que se determinen por la Intervención General de la Junta de Andalucía.

2. Los informes se notificarán a los beneficiarios y a las entidades colaboradoras que hayan sido objeto de control. Una copia del informe se remitirá al órgano gestor que concedió la subvención, se notificará a este la necesidad de iniciar, en su caso, procedimientos de exigencias del reintegro de las subvenciones.

En el mismo sentido el artículo 96.2 del Reglamento de la LGS que recoge la obligación de dar traslado del contenido de la propuesta de inicio de reintegro formulada por la Intervención general de la Administración del Estado.



QUINTO.- . Pues bien de lo actuado en el expediente administrativo se observa que siguiendo las instrucciones sobre procedimiento de gestión y control de las ayudas el órgano gestor y pagador llevó a cabo la comprobación administrativa y fiscalizadora de la ayuda , ejecución de la inversión y la autenticidad de los gastos, que se realizaron en el período de elegibilidad y que eran subvencionables y todo ello a la vista de la documentación justificativa.

Es por ello que existiendo el previo pronunciamiento administrativo de comprobación, no puede iniciarlo de nuevo en base al principio de legalidad y seguridad jurídica. Por tanto la única posibilidad es que esas actuaciones posteriores deriven del control financiero. Pero dicho Informe de Control ni lo aportan, ni consta en el expediente. Sólo existe una verificación derivada al parecer de un servicio de auditoria interna que vuelve sobre los gastos y pagos ya fiscalizados, desconociendo qué tipo de incidencias de carácter sustantivo, error o deficiencias se habían detectado por el Organismo de Certificación.

Como hemos declarado en asuntos similares al enjuiciado. 'Aun considerando, como sostiene la Administración, que se trata de un procedimiento de certificación de cuentas, efectuado por la Intervención General, al determinar la realización de un posterior control financiero por la Administración , y ser causa y razón del reintegro posterior, debió ser notificado al recurrente para que pudiera conocerlo y pudiera combatir su contenido.

Es cierto que la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 2 de noviembre de 2016 ), reconoce que las actuaciones de control financiero y en concreto el Informe definitivo para tener eficacia, no es necesario notificarlo al interesado y por lo tanto la caducidad de los doce meses previstas en el artículo 49.7 de la Ley General de Subvenciones , no termina con la notificación, sino cuando se emita el Informe definitivo y sus conclusiones que se comunican al órgano gestor que tiene el plazo de un mes para con base en dicho informe incoar expediente de reintegro, notificándolo en tal caso al interesado( Artículo 51 LGS ).

Pero ello no implica como sostiene esa sentencia del Tribunal Supremo, que aunque literalmente el artículo 51 no establece que al notificar al interesado la apertura del expediente de reintegro deba ponerse en su conocimiento el informe de control financiero que le da origen, así debe ser, ya que con la notificación de apertura de expediente de reintegro se abre un plazo de alegaciones al interesado, lo que sólo podría hacer con respeto a su derecho de defensa en caso de conocer las razones que han conducido a la apertura del referido expediente teniendo entonces ocasión de combatir el contenido del informe y de alegar incluso el incumplimiento del plazo del artículo 49 de la LGS '.

Esa falta de puesta en conocimiento del Informe de Control determina la anulación del procedimiento de reintegro al quedar afectado el derecho de defensa en relación a las normas que regulan dicho procedimiento, porque siendo cierto que el Acuerdo de inicio contenía una serie de Anexos sobre gastos y pagos que han sido excluidos a posteriori pese a ser aceptados en el acto de comprobación, no constan las razones, criterios o motivos del Informe de Control para determinar la insuficiencia de la justificación o el carácter de elegible o no elegible conforme a las bases reguladoras.

La motivación es un medio de control de la causa de los actos de gravamen, de tal modo que su ausencia origina una situación de indefensión para los afectados que la Constitución prohíbe en el artículo 24 . La motivación es la base para controlar los elementos reglados del acto, obviamente sometidos al ejercicio de las facultades revisoras de la instancia Jurisdiccional. Cumple diferentes funciones. Desde el punto de viste interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, y desde un punto de vista externo, da a conocer al interesado las razones de la decisión para que pueda ejercitar con plenas garantías el derecho de defensa.

Y esa ausencia de motivación es patente, porque no basta con hacer referencia a un Informe del Servicio de Auditoria interna como origen del procedimiento de reintegro, sino que es necesario su comunicación al interesado para ejercitar su derecho de defensa, ya que la verificación o auditoria interna al órgano que previamente comprobó y fiscalizó la ayuda no puede integrar la motivación del presente procedimiento de reintegro derivado de un control de repetición.



SEXTO. - Es más aunque estimáramos a efectos dialécticos que existe motivación consistente en las divergencias en las cantidades entre las facturas proforma de la Memoria y las aportadas con la justificación, estimamos con la actora que correspondiendo a las distintas partidas presupuestarias y actuaciones que no han sido modificadas sino detalladas, no concurre la causa alegada en la alzada de falta de autorización previa de modificación, para considerar insuficiente la justificación y calificar dicha cantidad de inelegible, cuando el órgano fiscalizador las consideró justificadas y libró el pago al efectuarse la inversión y cumplir al finalidad de la ayuda. Por todo ello hemos de estimar el presente recurso y anular la resolución impugnada .

SÉPTIMO. - De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa no procede hacer imposición de costas por las dudas interpretativas suscitadas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por LA ASOCIACIÓN VALE contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, que anulamos por no ser ajustada a derecho. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.