Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 550/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4346/2019 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00550/2020
Recurso de Apelación nº 4346-2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 19 de octubre de 2020.
En el recurso de apelación que con el nº 4346/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por PARTE
APELANTE: CONCELLO DE A CORUÑA (A CORUÑA)- Dª. María José Macías Mourelle-; PARTE APELADA:
AUTORIDAD PORTUARIA DE A Coruña -Abogado del Estado-. Contra SENTENCIA Nº 149/19 DE FECHA
16.09.19 P.O. nº 180/17 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 4 DE A
Coruña.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña se dictó con fecha 16 de septiembre de 2019 sentencia en procedimiento ordinario nº 180/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'FALLO: Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Autoridad Portuaria de A Coruña, representada y bajo la dirección de la Letrada del Estado, Doña Consuelo Castro Rey, frente al Concello de A Coruña representado y con la dirección de su Abogada Doña María José Macías Mourelle, contra la resolución del Ayuntamiento de A Coruña de 24 de julio de 2017, por la que se deniega el reconocimiento de su obligación de pago a favor de la Autoridad Portuaria de A Coruña de la cantidad de 1.605.244,93 €, correspondientes a la urbanización del área del Puerto del Parrote, se declara que dicho acto no es conforme a derecho y se condena al Ayuntamiento de A Coruña a pagar a Autoridad Portuaria de A Coruña la cantidad de 1.605.200'93 euros; se imponen las costas a la Administración recurrida, con el límite que se recoge en el último fundamento de derecho'.



SEGUNDO.- Por la representación del Concello de A Coruña se interpuso recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado nº Cuatro de A Coruña de 16- 09-2019, interesando que con acogimiento del recurso de apelación se revoque la Sentencia de instancia y se dicte Sentencia por la que se declare la desestimación del recurso contencioso-administrativo; y subsidiariamente su estimación en parte, limitando la estimación del recurso al importe de la urbanización aprobado por el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de 26-02-2014, esto es, 1.146.008,16 euros.



TERCERO.- Por la representación de la Autoridad Portuaria de A Coruña se interesó la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Concello de A Coruña (Letrado del Concello) y la Autoridad Portuaria de A Coruña (Abogado del Estado); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2020.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

MOTIVOS DE RECURSO
PRIMERO.- INCORRECTA INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS POR PARTE DE LA JUZGADORA DE INSTANCIA. INFRACCIÓN DE LOS ART. 6 Y 8 DE LA LEY 30/1992, DE 26 DE NOVIEMBRE .

Por la defensa del Concello de A Coruña, en el recurso de apelación se resume el origen de la reclamación objeto de autos, que se encuentra en la reclamación por la Autoridad Portuaria de A Coruña partiendo del convenio de colaboración suscrito el 23 de enero de 2012, entre el Ayuntamiento de A Coruña y la Autoridad Portuaria de A Coruña, cuyo objeto era el desarrollo de la movilidad de la Dársena de la Marina y el Parrote.

Se refiere en el recurso de apelación que la sentencia apelada estima el recurso formulado por la Autoridad Portuaria de A Coruña realizando una incorrecta interpretación del convenio de colaboración firmado por la Autoridad Portuaria de A Coruña y el Ayuntamiento de A Coruña el 23-01-2012 y las adendas firmadas el 11-10-2013 y el 27-03-2014, que regulaban las actuaciones a desarrollar y las aportaciones financieras de cada uno de los entes intervinientes, en relación a la realización de varias obras públicas en el entorno del Parrote y la Marina, consistentes en la ejecución de sendos viales subterráneos, previendo el expositivo cuarto del convenio que el ámbito de las obras a ejecutar se divide en dos zonas (Parrote y Marina) y que el desarrollo de ambas zonas se llevaría a cabo de manera independiente, si bien debería constituirse una solución única para el conjunto del ámbito. Las obras ejecutadas fueron: - La ejecución del vial subterráneo de La Marina, obra ejecutada por la UTE formada por COPASA y Civis Global así consta en el Antecedente Tercero de la adenda de 27-03-2014 (folio 182).

- La urbanización en superficie de la Dársena de la Marina, obra ejecutada por la UTE DÁRSENA, formada por las empresas FCC Construcción, Ogmios Proyecto, S.L., y Lancer Proyectos y Obras, S.A., el contrato fue adjudicado por el importe de 3.805.841,78 euros sin IVA.

- Ejecución del vial subterráneo del Parrote, que se ejecutó conjuntamente con la obra incluida en la concesión otorgada por la Autoridad Portuaria a COPASA, consistente en ejecución y explotación de un nuevo estacionamiento y vial subterráneo en el muelle del Parrote.

La adenda primera, firmada el 11-10-2013, concretó la aportación de cada una de las partes, estableciéndose en su Cláusula Primera que la Autoridad Portuaria aportaría una cantidad máxima de 2 millones de euros y el Ayuntamiento la cantidad máxima de 16.500.000 euros.

No está de acuerdo con la conclusión a que se llega en la sentencia, que parte de que el Ayuntamiento de A Coruña, con la adenda segunda firmada el 27-03- 2014 habría aprobado la redefinición de la superficie y la variación de las obras a ejecutar, por lo que si no asume el pago habría un enriquecimiento injusto del Ayuntamiento que exigió una variación en lo pactado pero no quiere asumir el incremento de gasto. La parte apelante se remite a la adenda de 27-03-2014, que no refleja que el Ayuntamiento tenga que asumir ningún sobrecoste, máxime cuando la urbanización en superficie del entorno de La Marina es una obligación de la concesionaria de la Autoridad Portuaria (COPASA), que al intervenir sobre la superficie urbanizada para la ejecución de la obra incluida en el ámbito de la concesión tiene la obligación de reponer los servicios urbanísticos afectados por la ejecución de tal obra, como establecía la Resolución de la Junta de Gobierno Local de 28-09-2012 por la que se concedió la licencia urbanística.

La parte apelante sostiene el error en la interpretación de la adenda segunda, cuyo objeto era la adecuación de la solución final adoptada para la urbanización del ámbito de La Marina y el Parrote, así como ajustar las anualidades a la realidad de la obra. Y considera que en cuanto a la financiación, la cláusula cuarta señala que las obras a ejecutar en el ámbito definido en la cláusula segunda (urbanización ámbito La Marina y Parrote) se financiarán dentro del marco de financiación establecido en la Adenda suscrita el 11-10-2013; esto es la Autoridad Portuaria con una aportación máxima de 2 millones de euros, y el Ayuntamiento de A Coruña con una aportación máxima de 16.500.000 euros. Y que la Adenda no indica nada sobre el sobrecoste, que tenga que asumir el Ayuntamiento.

La segunda adenda dispone: 'las actuaciones de urbanización que se lleven a cabo en el ámbito señalado en la cláusula segunda, se financiarán dentro del marco de financiación establecido en la adenda suscrita el11 de octubre del 2013'.

De acuerdo con la cláusula segunda de la adenda, el ámbito del Convenio de 23-1-2012 pasó a ser, en relación con las obras de urbanización en superficie 'además de lo recogido en el Convenio, a efectos de su urbanización, la zona de acceso cara el muelle de trasatlánticos, el entorno de Puerta Real y el muelle de Parrote'.

Y la Cláusula cuarta de la Adenda regula el financiamiento de las actuaciones de urbanización, disponiendo que 'las actuaciones de urbanización que se llevena cabo en el ámbito señalado en la cláusula segunda, se financiarán dentro del marco definanciación establecido en la Adenda suscrita el 11 de octubre de 2012'.

En este marco de financiación se introduce una única modificación que se refiere a la distribución de anualidades, tanto de la aportación de 2.000.000 de euros que corresponde a la Autoridad Portuaria como de la aportación de 16.500.000 euros que corresponde al Concello. Además se introduce también una precisión relativa a la aportación económica de la Autoridad Portuaria al establecer que el financiamiento que aporte 'se destinará a la ejecución de las obras del vial subterráneo de la Marina', de donde resulta que las obras de urbanización en superficie se financiarán con cargo a aportación municipal.

La adenda segunda suscrita por la Autoridad Portuaria y por el Concello imponía para esas mismas superficies una solución de urbanización diferente y más costosa, que debía de substituir a la que se contemplaba en las condiciones de la concesión.

Dentro de las condiciones de la licencia se remite al informe de la Dirección General del Patrimonio Cultural, trasladado por la Autoridad Portuaria a Copasa, favorable al proyecto conjunto de actuaciones en el ámbito de la Dársena de la Marina y del muelle do Parrote. Las obras ejecutadas por Copasa habían de adecuarse al Proyecto conjunto de actuaciones elaborado por la Autoridad Portuaria e informado favorablemente por la Dirección Xeral de Patrimonio, dentro del ámbito de la concesión. Y como consecuencia de la aceptación del proyecto, se incrementó el presupuesto, elaborándose así la segunda Adenda al Convenio de 23-1-2012 para contemplar la financiación de la nueva solución de urbanización en el marco de la primera adenda.

Como se deduce de la lectura de la adenda segunda, el concello asumió un compromiso de financiación (folios 181 a 190 del expediente administrativo). La misma establece las circunstancias en que debe acometerse la urbanización definitiva del muelle del Parrote y de todo el área afectada por las obras. En su expositivo quinto se establece: 'de esta forma, la urbanización en la zona de La Marina, amplía su ámbito al entorno más cercano a Puerta Real y el inicio del Paseo del Parrote, así como en la zona del acceso hacia el Muelle de Trasatlánticos.

Asimismo, se considera necesario redefinir la urbanización definitiva del Muelle del Parrote, con el fin de obtener un acabado superficial uniforme'.

Se dice en la adenda, su expositivo Cuarto, párrafo primero: 'Por otro lado, la D.X. de Patrimonio Cultural de la Xunta de Galicia, autorizó en julio de 2012 el PROYECTO CONJUNTO DE ACTUACIONES EN EL ÁMBITO DE LA DÁRSENA DE LA MARINA Y EL MUELLE DEL PARROTE, estableciendo la premisa de dotar a toda el área con una solución que tenga carácter unitario'. Y la cláusula cuarta de la adenda, igualmente señala que no compete a la Autoridad Portuaria de A Coruña financiar lo relativo a la urbanización del Parrote porque sus obligaciones de financiación (2.000.000 €), cuyas anualidades se detallan de forma precisa, 'se destinarán a la ejecución de las obras del vial subterráneo de la Marina', de lo que claramente se infiere que el resto de las actuaciones comprendidas en el convenio, se financian por el Ayuntamiento de A Coruña, de acuerdo con las anualidades que también se señalan en la Adenda de forma precisa.

Es cierto que COPASA al ejecutar las obras del vial y el aparcamiento tiene que reponer la urbanización existente, pero no se contemplan posibilidades de que introduzca modificaciones según los requerimientos de la Dirección General de Patrimonio de la Xunta de Galicia.

Por otra parte y en la forma indicada por la defensa del Estado, ha de acudirse al informe del Ayuntamiento de 21 de julio de 2017: 'Polo dito, e como segunda conclusión podería defenderse a existencia dun compromiso de financiamento das obras de urbanización do ámbito A Mariña-Parrote por otra parte do Concello derivado da sinaturada 2ª adenda ao convenio. Cuestión distinta será (...) se as obras están efectivamente determinadas mediante os documentos técnicos precisos (...) para autorizar o pagamento das cantidades (...)'.

Por ello ha de confirmarse la solución de la sentencia apelada cuando confirma la procedencia del pago a fin de evitar el enriquecimiento injusto.



TERCERO.- INCORRECTA INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS POR PARTE DE LA JUZGADORA DE INSTANCIA. INFRACCIÓN DEL ART.28.5 DE LA LEY 9/2007, DE 13 DE JUNIO, DE SUBVENCIONES DE GALICIA .

Refiere la parte apelante que según la cláusula cuarta de la adenda de 11-10-2013 corresponde al Ayuntamiento de A Coruña atender a los requerimientos de pago de las facturas que la Autoridad Portuaria le presente, siempre que cumplan los requisitos formales que se indican en tal cláusula, en la que se introdujo la articulación del procedimiento a seguir para que el Ayuntamiento atendiese su obligación de pago, que fue la de reconducirlo a la aplicación de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia. Y los requerimientos de pago, en aplicación de tal cláusula, fueron atendidos por el Ayuntamiento de A Coruña, al aportar la Autoridad Portuaria: certificación del Jefe del Área Económica de la Autoridad Portuaria dando cuenta de las certificaciones de obra; informe del Jefe del Área Económica de la Autoridad Portuaria, relativo a cada una de las facturas; facturas emitidas por la empresa que ejecuta la obra; Certificaciones de obra de cada una de mensualidades a que se refieren las facturas. Pero en el caso del sobrecoste de la urbanización del Parrote no se cumplieron los requisitos exigidos en la cláusula cuarta de la adenda de 11-10-2013. La documentación aportada consta a los folios 191-221: - En cuanto a la certificación del Jefe del Área Económica de la Autoridad Portuaria dando cuenta de las certificaciones de obra: en el documento que obra a los folios 194-195 no se da cuenta de las certificaciones de obra correspondientes a la ejecución de la urbanización, sino que en tal certificación solo se contiene una referencia a una factura emitida por COPASA por importe de 1.605.244,93 euros.

- En cuanto al informe del Jefe del Área Económica de la Autoridad Portuaria relativo a cada una de las facturas: no consta aportado tal documento.

- En cuanto a las facturas emitidas por la empresa que ejecuta la obra: consta una única factura al folio 196, por el importe citado, y en el concepto se limita a reflejar 'Importe correspondiente a las actuaciones realizadas con cargo a la adenda segunda del Convenio para el desarrollo de la movilidad para la Dársena de la Marina y el Muelle del Parrote, según Acuerdo del Consejo de Administración de fecha 16 de diciembre de 2014'.

Y no constan certificaciones de obra de cada una de las mensualidades a que se refiere la factura, sino un documento denominado 'as built' (folios 205-218).

De ello deduce que los documentos presentados no cumplen las exigencias de la cláusula Cuarta de la adenda primera de 11-10-2013, y por tanto no puede admitirse como justificada la cantidad que se reclama al amparo de tal cláusula.

Lo que dispone la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia, en su artículo 28, es la forma de justificar las subvenciones -en este caso, el cumplimiento del contrato-; al establecer que la justificación del cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención se documentará de la manera que se determine reglamentariamente, pudiendo revestir la forma de cuenta justificativa del gasto realizado o acreditarse dicho gasto por módulos o mediante la presentación de estados contables, según se disponga en la normativa reguladora, mediante la aportación de facturas, o de la correspondiente contabilidad. En este caso, no se pone en duda la ejecución de las obras, sino que lo que se discute es si han de ser abonadas por el Ayuntamiento, puesto que están descritas y valoradas en un documento 'as built' presentado por COPASA el 3 de diciembre de 2014 y revisado por la empresa TYPSA, contratada para realizar el seguimiento de las obras. En el mismo se refiere al chequeo y medición de las obras realizadas y a que se corresponde con la realidad.

Por la defensa de la parte apelada se remite en este sentido a lo dispuesto en el referido documento, que fue analizado en el marco del convenio de colaboración de 23-1-2012 (cláusula séptima), por la Comisión Mixta de Seguimiento del Convenio de la que forman parte dos representantes del Ayuntamiento, la cual, en su sesión de 11 de diciembre de 2014 señaló, tras realizar una descripción de las obras e indicación del coste total de las mismas, lo siguiente: 'Las obras ejecutadas responden a las directrices y objetivos establecidos en el Convenio para el desarrollo de la movilidad en la Dársena de La Marina y el Muelle del Parrote, así como en las adendas que lo desarrollan, ajustándose a los requerimientos y a las necesidades urbanísticasdel Ayuntamiento de A Coruña en la zona, manifestando en este acta su conformidad con las mismas' -acta de la sesión que consta en los folios 197 y 198 del expediente administrativo-. Asimismo, explica que la no expedición de certificaciones de obra se debe a que no nos hallamos ante un contrato de obra, sino que las obras de urbanización han sido ejecutadas por COPASA al amparo de una concesión administrativa.

Por consecuencia, el argumento ha de ser desestimado.



CUARTO.- INDEBIDA ESTIMACIÓN DEL RECURSO EN SU TOTALIDAD POR LO QUE RESPECTA AL IMPORTE RECLAMADO.

Por el Ayuntamiento de A Coruña se planteó como pretensión subsidiaria que se limitase la estimación al importe reflejado en el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de 26-02-2014, esto es, 1.146.008,16 euros, y considera que se trata de un sobrecoste alegado por la empresa, que se justifica en el sentido de que se trata de una modificación no sustancial por suponer el incremento un porcentaje del 3,82% respecto al presupuesto total de las actuaciones ejecutadas al amparo de la concesión. Entiende que es un cálculo ficticio cuando en el cuadro que obra al folio 4 de tal Acuerdo de las cuatro partidas en que se desglosa el presupuesto de ejecución la única que sufrió incremento es la de urbanización, que pasa de tener un presupuesto de 642.557,22 euros (en el primer proyecto presentado por el concesionario) a tener un coste en el presupuesto final de 2.869.433,48 euros, siendo avalado sin cumplir con los requisitos legales - art. 47.2 de la Ley General Presupuestaria admite un incremento en los presupuestos de las obras de carácter plurianual de un 10%, por lo que los incrementos que superen dicho porcentaje han de tramitarse como una modificación de contrato. Y considera que no puede equipararse el documento 'as built' que obra a los folios 206-218 del EA con una certificación de obra. Y el visto bueno de la Comisión de Seguimiento es una supervisión desde el punto de vista técnico.

Tal y como refiere la defensa del Estado, en la regla 14 del Pliego de Condiciones Generales para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario estatal (ORDEN FOM 938/2008 de 27 de marzo) se establece lo siguiente: 'En el caso de que las obras construidas difieran de las obras definidas en el proyecto, y tales diferencias pudieran implicar una modificación de la concesión otorgada, se deberá elevar el plano y acta de reconocimiento final a la consideración del Consejo de Administración que podrá adoptar alguna de las siguientes decisiones: a)- Ordenar al concesionario que adapte las obras al proyecto aprobado en el plazo fijado al efecto.

b)- Modificar la concesión por el procedimiento legal que corresponda siempre que no se altere el principio de congruencia en el otorgamiento de la concesión ...'.

Y el documento 'as built' que acreditaba la ejecución definitiva de las obras fue analizado técnicamente por TYPSA y sometido a la Comisión Mixta de Seguimiento del Convenio, la cual aprobó tanto la adecuación de las obras ejecutadas a los convenios, como su coste final. Finalmente fue elevado al Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria que lo aprobó de forma definitiva. Formando parte los representantes del Ayuntamiento en la Comisión Mixta de Seguimiento del Convenio, que aceptaron sin ninguna reserva tanto las obras como su valoración.

Consecuencia de lo expuesto es que el recurso de apelación ha de ser desestimado.



QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en no mbre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por PARTE APELANTE: CONCELLO DE A CORUÑA (A CORUÑA)- Dª. María José Macías Mourelle-. Contra SENTENCIA Nº 149/19 DE FECHA 16.09.19 P.O. nº 180/17 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 4 DE A Coruña.

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.