Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 551/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 197/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00551/2017
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 197/2017
Apelante: D. Abelardo
Apelada: Subdelegación del Gobierno en A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 15 de noviembre de 2017.
En el recurso de apelación 197/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.
Abelardo , representado por la procuradora Dª. Teresa Rama Rivera y dirigido por el letrado D. José Martín
Fuentes Neave, contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado
283/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de A Coruña , sobre extranjería. Es
parte apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMANDO recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Doña Teresa Rama Rivera en representación de D. Abelardo frente a resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña 10 de agosto de 2016 desestimatoria de recurso de reposición frente anterior resolución de 24 de mayo de 2016 por la que se desestima su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, trabajo por cuenta propia, sin costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de apelación y fundamento nuclear de la sentencia apelada.- El ciudadano senegalés don Abelardo impugna la resolución de 10 de agosto de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 24 de mayo de 2016, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social y trabajo por cuenta propia, al amparo de los artículos 124.2, en relación con el 105 y 106, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña lo desestimó, en base a que se considera no acreditada la viabilidad del proyecto de actividad, como requisito que contempla el artículo 105 del RD 557/2011 .

Se funda dicha sentencia en que el actor no ha probado que pueda obtener el nivel de ingresos, derivados de la venta ambulante, a que se refiere el informe UPTA de viabilidad económica del proyecto, pues de los ocho Ayuntamientos a que se refiere el informe, en algunos de ellos ni siquiera es posible el otorgamiento de autorización, pues respecto de Carballo, Cambre y Culleredo, que en términos de población representa más del 75 % de los clientes potenciales, la respuesta recibida fue la siguiente: en Carballo no se le ha otorgado autorización, en Cambre figura en lista de espera, por lo que no podría desarrollar la actividad de no quedar puesto vacante, en Culleredo sí constan plazas disponibles, añadiendo que en Cerceda sí consta la posibilidad de obtener una plaza o puesto.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones del demandante en que se apoya el recurso de apelación.- El recurso de apelación se funda en la alegación de error en la valoración de la prueba, porque el actor está en condiciones, al menos, de contar con las licencias y autorizaciones para el ejercicio de la actividad de venta ambulante, existiendo posibilidades reales de obtener las citadas licencias, sin que se presente otro elemento obstativo a la obtención de las licencias municipales que la carencia del permiso de residencia y el alta en el RETA, al que tampoco se puede afiliar mientras no tenga la autorización de residencia.

Expone asimismo el apelante que los ocho Concellos que figuran en el proyecto de actividad son los mismos ante los que presentó la oportuna solicitud de venta ambulante (Oroso, Ordes, Carballo, Cerceda, Abegondo, Carral, Cambre y Culleredo), y que consta el informe de la UPTA favorable a dicho proyecto, con lo cual consta acreditado el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 105.3.b, c y d, del RD 557/2011 .

Asimismo, alega que ha indicado la situación en la que se encuentran los trámites para la consecución de la autorización o licencia, y existe posibilidad de obtener esas licencias una vez lograda la autorización de residencia, por lo que estima que también ha cumplido el requisito del artículo 106 del RD 557/2011 .



TERCERO :Criterio seguido por esta Sala y Sección en esta materia de autorización relativa a la venta ambulante.- Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de elaborar un criterio definido al interpretar los artículos 105 y 106 del RD 557/2011 , en lo relativo a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social y trabajo por cuenta propia, en concreto referida al ejercicio de la venta ambulante, que seguidamente exponemos, y que ha de servir de guía para decidir el presente asunto.

El artículo 105.3.a del RD 557/2011 impone el cumplimiento de los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, para lo que el artículo 106.2.b RD 557/2011 establece que, junto a la solicitud, deberá aportarse una relación de autorizaciones o licencias que se exijan para la instalación, apertura o funcionamiento de la actividad proyectada o para el ejercicio profesional, que indique la situación en la que se encuentren los trámites para su consecución, incluyendo, en su caso, las certificaciones de solicitud ante los organismos correspondientes, lo que significa que han de aportarse las solicitudes formuladas ante los Ayuntamientos en los que el ciudadano extranjero tiene previsto ejercer dicha actividad, que en el caso presente, y según el proyecto presentado (folio 32 a 45 del expediente), son los de Oroso, Ordes, Carballo, Cerceda, Abegondo, Carral, Cambre y Culleredo.

Conviene comenzar recordando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando la venta ambulante como una actividad que permite otorgar los permisos siempre que se acredite que va a proporcionarle al solicitante medios de vida suficientes para subvenir a sus necesidades.

En este sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 2008 (recurso 1102/2004 ) precisó que la venta ambulante no era una actividad económica marginal sino que, a los efectos de obtener un permiso de residencia, en el marco de la política de extranjería, ' puede entenderse, en determinadas circunstancias, como actividad comercial que podría servir para cumplimentar el requisito de contar con un proyecto permanente y viable de actividad por cuenta propia '. Ahora bien, a renglón seguido dicha sentencia introduce una interesante precisión relativa a que ' no basta con la mera declaración del solicitante de su propósito de ejercer la venta ambulante , sino que es igualmente preciso que acredite las circunstancias en que la misma va a realizarse y los medios materiales y humanos con los que cuenta para poder cumplir la exigencia de que va a proporcionar medios de vida suficientes para subvenir a las necesidades del peticionario del permiso, y sólo así podrá otorgarse éste '. En otras palabras, la mera declaración del interesado es insuficiente para justificar el propósito real y viable de la actividad que deberá ir acompañado de la acreditación de que la misma es idónea para atender las necesidades de aquél.

Esta misma Sala y Sección, a partir de sus sentencias de 20 de noviembre (rollo de apelación 299/2013 ) y 4 de diciembre (rollo de apelación 350/2013 ) de 2013, decidiendo casos de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social y trabajo por cuenta propia, ha aclarado que la exigencia reglamentaria contenida en el artículo 106.2.b del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (relación de las autorizaciones o licencias que se exijan para la instalación, apertura o funcionamiento de la actividad proyectada o para el ejercicio profesional, que indique la situación en la que se encuentren los trámites para su consecución, incluyendo, en su caso, las certificaciones de solicitud ante los organismos correspondientes) 'va más allá de la mera declaración jurada o de la acreditación de una solicitud ante la Administración de incierto desenlace sobre la autorización de la actividad comprometida. Y así, el art.106 del Reglamento impone la aportación, por un lado, del Proyecto de actividad y por otro lado, 'las autorizaciones o licencias' para 'la actividad proyectada o el ejercicio profesional, que indique las situación en la que se encuentran los trámites para su consecución'.

Añadíamos en aquellas sentencias que ' La recta exégesis del precepto, dada la amplia casuística de actividades posibles y el complejo marco de autorizaciones o comunicaciones que pueden concurrir para el ejercicio de una actividad comercial o industrial, impide fijar un criterio apriorístico, tasado y universal sobre qué documentación y con qué alcance es exigible. Se trata de atender a la naturaleza de la actividad junto a la diligencia del interesado para constatar la viabilidad del proyecto en cuanto a su seriedad, rigor y efectivo desarrollo. Ni pueden exigirse todas y cada una de las autorizaciones exigibles por cualesquiera Administración para la actividad ni puede considerarse cumplido el requisito con la cómoda justificación de las 'Solicitudes' puesto que nada acreditan más allá de la iniciación del procedimiento autorizatorio '.

Concretamente en cuanto a la venta ambulante argumentábamos que se trata de un ' campo donde ciertamente la autonomía municipal y la existencia de contingentes o limitación del espacio físico para los puestos de venta, lleva a considerar que ha de entenderse suficiente a los efectos apetecidos con justificar que se ha solicitado y obtenido ( o en condiciones de obtener) autorización para la mayor parte de los municipios incluidos en el Proyecto de Actividad '. Y añadíamos que ' a los efectos reglamentarios que nos ocupan bastaría con acreditar las solicitudes y justificar el estado de trámite de la misma ante el Concello, siempre que se acredite que se cuenta con la preceptiva autorización de ocupación del dominio público, ya que el título de intervención municipal es administrar el espacio de uso público para el desarrollo ordenado de la actividad de mercadillo, evitando la lesión al interés vecinal que se produciría tanto por la congestión de puestos como por la ausencia de garantías de las responsabilidades de los vendedores ante los consumidores. De ahí que el Real Decreto 199/2010, de 26 de Febrero regulador de la venta ambulante o no sedentaria se cuide de imponer la preceptiva autorización para la ocupación con puestos de venta ambulante de los espacios de uso público (art.2), de obligada visibilidad en el puesto ( art.4.5 ) y sometida a diversos requisitos sociales, fiscales y mercantiles ( art.5), y si bien se impone el cumplimiento de las obligaciones en materia de autorizaciones de residencia y trabajo para los extranjeros (en armonía con la exigencia del art. 72.2 de la Ley 13/2010, de Comercio Interior de Galicia ), este último requisito lo es para la autorización definitiva de la ocupación pero no cuando se trata de justificar ante la Administración gubernativa la viabilidad de la actividad en orden a la obtención de la autorización de extranjería, que se satisface con una doble vertiente probatoria; por un lado, la justificación del estado de trámite de la solicitud del extranjero ante el Concello respectivo, que se articula como declaración responsable según el citado reglamento; y por otro lado, la justificación de la respuesta o informe del Concello que deberá ofrecer un contenido positivo referido a la disponibilidad real de espacio público para tal actividad en el concreto mercado local, y como contenido negativo, no deberá oponer la existencia de otros factores obstativos (distintos lógicamente de la mera ausencia de permiso de residencia) que cuenten con amparo en la reglamentación general o en la Ordenanza municipal respectiva '.

Asimismo fijábamos el criterio de que hay que atender a las solicitudes de autorización de puesto de venta ambulante producidas, a lo sumo, al formular recurso de reposición, sin adentrarnos a examinar nuevas circunstancias o solicitudes de autorización de venta ambulante solicitadas y/o obtenidas en vía administrativa, que se pretendan aportar extemporáneamente en el marco del proceso o de la apelación, pues ese es el escenario contemplado por la Administración cuya actuación hemos de fiscalizar.

En definitiva, no es incongruente exigir a un inmigrante disponer de las licencias necesarias para el ejercicio de la actividad proyectada si no se le concede la autorización de residencia. Y no lo es porque realmente lo que se exige al ciudadano extranjero es aquella doble justificación del estado de trámite de la solicitud del extranjero ante el Concello respectivo, y de la respuesta o informe del Concello que deberá ofrecer un contenido positivo referido a la disponibilidad real de espacio público para tal actividad en el concreto mercado local, y como contenido negativo, la inexistencia de otros factores obstativos diferentes a la autorización de residencia.



CUARTO : Aplicación del anterior criterio en este caso concreto.- La aplicación del anterior criterio al caso de autos conduce a la consecuencia de que no se aprecia error en la valoración de la prueba, porque no se ha acreditado que en la mayoría de los ocho Concellos en los que se ha solicitado autorización exista disponibilidad real de espacio público para que el actor pueda desarrollar la actividad de venta ambulante en el concreto mercado local.

Ante todo conviene advertir que el informe favorable de la UPTA no resulta decisivo, ya que no basta con ese dictamen genérico de viabilidad, si no va acompañado de la justificación concreta de que se puede desarrollar la actividad específica proyectada disponiendo de espacio público con la correspondiente autorización municipal.

Incluso tomando en consideración, no lo aportado en vía administrativa, sino lo acompañado en vía judicial, de las ocho solicitudes formuladas por el demandante solamente han respondido manifestando que existen plazas disponibles el Concello de Culleredo y Cambre, aunque en el primero tampoco se aclara que el actor pueda ser adjudicatario de una de ellas, mientras que en el de Carballo se informa que caducan el 31 de diciembre de 2016 las autorizaciones para la venta ambulante, que la solicitud del señor Abelardo se formuló dentro de plazo, y que se otorgan las nuevas autorizaciones para 2017 entre las personas que lo solicitaron en plazo, pero no se aclara cuál es el total de puestos a adjudicar y el número total de solicitudes presentadas dentro de plazo, que sería el modo de deducir la existencia de plazas disponibles.

A lo anterior cabe añadir que se ha demostrado asimismo que el señor Abelardo ejerce la venta ambulante los sábados por la mañana en el mercadillo de Sigüeiro.

Por tanto, no se puede afirmar que sean mayoría los Concellos que han contestado afirmativamente a la disponibilidad real de espacio público para que el actor pueda desarrollar la actividad.

Por lo demás, si acudimos a las previsiones de ingresos que el propio demandante incluía en la memoria explicativa del proyecto, no se puede afirmar que con las autorizaciones de utilización de espacio público que tiene posibilidades de obtener de aquellos Concellos se haya justificado que los recursos derivados de su actividad por cuenta propia le vayan a permitir desarrollar el proyecto previsto que, en consecuencia, no se puede calificar como viable.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.



QUINTO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la parte apelada, en función del trabajo y esfuerzo que ha merecido la respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de A Coruña de 13 de febrero de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la parte apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0197-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.