Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 551/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 623/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 623/2019
SENTENCIA NÚMERO 551/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 03/04/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º
2 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 8/2019.
Son parte:
- APELANTE: Elisabeth , representado por la procuradora DÑA.CAROLINA PRIETO MARTIN y dirigido por la
letrada DÑA.MARIA ASUNCION DOMINGUEZ INDA.
- APELADO: ADMINISTRACION DEL ESTADO, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento abreviado 8/2019, sentencia 89/2019, de tres de abril. Contra esta resolución, la representación procesal de doña Elisabeth presentó, el veintiuno de abril del corriente, recurso de apelación ante esta sala.

Este terminaba suplicando que se revocara la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se declarara no ser ajustada a derecho la resolución del subdelegado del gobierno en Vizcaya objeto de recurso, anulándola, declarando el derecho de doña Elisabeth a obtener la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, primera renovación, ordenando lo necesario para su efectividad.



SEGUNDO.- Tres días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. Sin embardo, la Administración General del Estado dejó trascurrir el plazo concedido sin presentar ningún escrito. En consecuencia, fue dictada, el veinticuatro de mayo del presente, diligencia de ordenación mediante la cual se daba por caducado y precluido el trámite.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el tres de diciembre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, doña Elisabeth impugna la sentencia 89/2019, de tres de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 8/2019.

Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, de quince de noviembre de 2018. Esta resolución, a su vez, confirmaba, en reposición, otra de siete de septiembre de ese mismo año, a través de la cual se le denegaba, a la interesada, la residencia temporal inicial por reagrupación familiar.

Para empezar, la sentencia rechaza que se haya producido silencio positivo. En cualquier caso, el juzgador destaca que este motivo del recurso sería extemporáneo. Por lo demás, indica que la solicitud se presentó el quince de junio de 2018 y la resolución se dictó el siete de septiembre de ese mismo año. Por tanto, no habría trascurrido el plazo de tres meses. Por lo demás y en cuanto al hecho de que la notificación fuera posterior, el magistrado argumenta que el efecto estimatorio del recurso se produce cuando se resuelve después de trascurrido el plazo legal, no cuando se notifica más tarde. Por ello, rechaza este motivo del recurso.

En cuanto al fondo, la decisión contenida en la sentencia de instancia se basa en la idea de que la autorización de residencia de que disfrutaba la reagrupante se extinguió por incumplimiento de sus requisitos. De hecho, constaría en el expediente administrativo copia de esa resolución, de once de julio de 2018. Reconoce que esta es posterior a la fecha de solicitud de la autorización que ahora nos ocupa. Ahora bien, la causa de extinción se remontaría al treinta de junio de 2016. Desde ese momento, doña Elisabeth habría permanecido en situación de baja en la Seguridad Social y, desde el uno de enero del año pasado, sería perceptora de ayudas sociales.

Aun en el caso de que se entendiera que la autorización de residencia estaba en vigor cuando se presentó la solicitud de reagrupación familiar, el magistrado señala que sería preciso acreditar unos ingresos de, al menos, el 150% del IPREM. Estos ingresos no podrían proceder de ayudas sociales. De tal modo que la recurrente no dispondría de ingresos propios. Y, en cualquier caso, los que percibe por ayudas sociales tampoco llegarían al 150% del IPREM.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La recurrente considera que debería estimarse su pretensión y, por tanto, revocarse la sentencia de instancia.

Para ello, argumenta que el magistrado ha incurrido en error en la interpretación y aplicación del derecho, así como en la valoración de la prueba.

En cuanto al silencio, explica que la propia resolución impugnada señala que, trascurridos tres meses sin que se haya notificado la resolución, la petición ha de entenderse estimada. A partir de ahí, destaca que el plazo venció el dieciséis de septiembre de 2018. En la medida en que la notificación se llevó a cabo al día siguiente, considera que ha de entenderse que la pretensión ha sido estimada.

En cuanto al argumento de que la alegación del silencio sería extemporánea, el recurso razona que este motivo no ha de ser alegado, dado que sus efectos se producirían ex lege y, por tanto, deberían ser apreciados de oficio.

En cuanto al fondo del asunto, el recurso explica que, según su criterio, la madre de la recurrente cumplía todos los requisitos legales en el momento de su solicitud, habida cuenta de que la vigencia de la autorización habría de considerarse prorrogada durante 90 días, conforme a lo previsto en el artículo 61.3.b) del Real Decreto 557/2011. En cualquier caso, destaca que la resolución de once de julio de 2018 fue recurrida. De todos modos, esta no sería la causa por la que se denegó la autorización administrativa, que únicamente haría referencia al hecho de que la agrupante no dispondría de una autorización en vigor.



TERCERO.- SILENCIO ADMINISTRATIVO.

En primer lugar, la parte apelante insiste en que la administración no notificó su resolución dentro del plazo de tres meses y, por tanto, se produjo silencio positivo. Sin embargo, el juzgador entendió que ese motivo era extemporáneo.

Para resolver este motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que no fue planteado hasta el momento de la vista. En efecto, la demanda presentada por la representación procesal de doña Elisabeth no hace referencia a esta circunstancia. Tampoco se mencionó en fase administrativa.

El hecho de que en vía administrativa no se hiciera referencia a este motivo del recurso no sería obstáculo para su análisis en vía contencioso ¿ administrativa. Así resulta del artículo 56.1 de la Ley 29/1998, conforme al cual '[e]n los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan hayan sido o no planteados ante la administración'.

Ahora bien, vemos cómo el precepto mencionado exige que tanto los hechos como los fundamentos de derecho y las pretensiones se recojan en el escrito de demanda. De hecho, el artículo 65 del mismo texto legal prohíbe que en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones se planteen cuestiones que no se hayan suscitado en los escritos de demanda y de contestación. Sin embargo, como ya hemos indicado, la cuestión relativa a la estimación de la pretensión de obtención de la autorización no se suscitó hasta el momento de la vista, cuando ya no era posible el planteamiento de cuestiones. En consecuencia, hemos de coincidir con el magistrado de instancia en la conclusión de que esta cuestión se planteó de forma extemporánea.

En cualquier caso, lo cierto es que nunca se produjo la estimación de la pretensión por silencio administrativo.

A este respecto, señalaremos que la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000 prevé, en su apartado segundo, que trascurridos tres meses sin que se haya notificado la resolución sobre solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, renovación de la autorización de trabajo o de autorización de residencia de larga duración, se considera que se ha producido su estimación.

En el caso que nos ocupa, la solicitud de la autorización se presentó el quince de junio de 2018 (folio 1 del expediente administrativo) y la resolución desestimatoria se dictó el siete de septiembre de ese mismo año.

A partir de ahí consta un primer intento de notificación efectuado el catorce de septiembre de 2018. Este no pudo llevarse a cabo porque la interesada estaba ausente de reparto (folio 32 del expediente administrativo).

El segundo intento se llevó a cabo el día diecisiete de septiembre de 2018, pero la interesada también estaba ausente. Finalmente, la entrega se realizó al día siguiente. A partir de ahí, la recurrente sostiene que el plazo máximo para llevar a cabo la notificación vencía el diecisiete de septiembre de 2018 y, por tanto, debió entrar en juego la figura del silencio.

Lo primero que hemos de señalar es que el juzgador yerra cuando afirma que el silencio opera si la administración no resuelve dentro de plazo, sin que haya que atender al momento de la notificación. En efecto, el artículo 21 de la Ley 39/2015 no solo habla de la obligación de la administración de dictar resolución expresa, sino también de notificarla. Igualmente, se refiere al plazo máximo dentro del cual la administración ha de notificar la resolución expresa. Del mismo modo, los artículos 24 y 25 del referido texto legal hablan, en todo momento, de los efectos del silencio en el caso de que la administración no notifique la resolución expresa dentro del plazo máximo legalmente previsto.

Ahora bien, no podemos dejar de hacer mención al artículo 40.4 de la Ley 39/2015, conforme al cual 'a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuanto menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado'. De tal modo que se entenderá cumplida la obligación de la administración de resolver expresamente y notificar dentro de plazo, cuando tal notificación se haya intentado y acreditado debidamente, aun cuando haya sido infructuosa. Pues bien, ya hemos visto cómo se intentó notificar a doña Elisabeth el día catorce de septiembre de 2018. No obstante, esa notificación no pudo llevarse a cabo porque la destinataria se encontraba ausente. A partir de ahí, hemos de entender que la administración cumplió debidamente con su obligación de resolver de forma expresa dentro de plazo. En consecuencia, no entró en juego la figura del silencio administrativo.



CUARTO.- VIGENCIA DE LA AUTORIZACIÓN DE LA MADRE.

Entrando ya en el fondo del asunto, en primer lugar, hemos de rechazar el argumento relativo a que únicamente puede examinarse si doña Elisabeth era o no titular de una autorización de residencia, habida cuenta de que la resolución impugnada solo haría referencia a esa circunstancia. Y es que ya hemos hecho referencia al artículo 56.1 de la Ley 29/1998, el cual permite incorporar, en el procedimiento jurisdiccional, motivos distintos de los sostenidos en vía administrativa. Y esta posibilidad no solo se reconoce a la parte actora, sino también a la demandada.

A partir de ahí, hemos de señalar que la renovación de autorización de residencia por reagrupación familiar se solicitó a favor de la menor de edad Gregoria ¿ Elisabeth , hija de doña Elisabeth . Pues bien, la renovación de autorizaciones de residencia por razón de reagrupación familiar aparece regulada en el artículo 61 del Real Decreto 557/2011. Este precepto incluye entre los requisitos exigidos para obtener tal renovación y referidos al reagrupante 'que sea titular de una autorización de residencia en vigor o se halle dentro del plazo de los noventa días naturales posteriores a la caducidad de esta'. En el caso que nos ocupa, consta en autos (folio 29 del expediente administrativo) que a doña Elisabeth le fue denegada, el once de julio de 2018, la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia que había solicitado en mayo de ese mismo año. La parte apelante afirma que esa resolución no sería firme, porque habría sido recurrida. Sin embargo, no obra en los autos ningún documento que acredite que ello es así. Por tanto, hemos de estar al efecto inmediatamente ejecutivo de las resoluciones administrativas. A partir de ahí, hemos de tener en cuenta que, en el momento en que la administración resolvió sobre la solicitud de renovación de autorización a favor de Gregoria ¿ Elisabeth , su madre y reagrupante ya no era titular de una autorización de residencia. Por tanto, no es procedente la renovación pretendida porque no se cumplen los requisitos del artículo 61 del Real Decreto 557/2011.

Conforme a lo razonado, no cabe sino la desestimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de doña Elisabeth y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.



QUINTO.- COSTAS.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa y dado que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas a la parte apelante, al haberse desestimado íntegramente el recurso planteado.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 623/2019, interpuesto por la representación procesal de doña Elisabeth contra la sentencia 89/2019, de tres de abril, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Bilbao, que confirmamos íntegramente.

Imponemos las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 062319, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.