Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 551/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4281/2018 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00551/2020
Recurso de Apelación nº 4281-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR En la ciudad de A Coruña, a 19 de octubre de 2020.
En el recurso de apelación que con el nº 4281/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el
Asesor Jurídico del Ilmo. Ayuntamiento de Ponteareas (Pontevedra); contra la sentencia del Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra, dictada en autos de PO nº 62/2016, con fecha 13 de febrero
de 2018. Es parte apelada y se adhiere al recurso de apelación, Maderas Benigno, S.L., representada por el
Procurador D. Daniel Rivas Gandasegui y asistida del Letrado D. Benigno Sobral Rey.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra se dictó con fecha 13 de febrero de 2018 sentencia en procedimiento ordinario nº 62/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Que, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado por el Procurador D. A. Daniel Rivas Gandasegui, en nombre y representación de la entidad Maderas Benigno, S.L., contra la resolución de 18 de enero de 2016 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ponteareas, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución municipal de 19 de octubre de 2015, declaro que la actividad administrativa impugnada no es conforme a derecho, debiendo ser anulada la orden de demolición de construcciones sitas en la instalación, y anulándose asimismo la sanción impuesta por infracción tipificada como grave; pero desestimándose el recurso en cuanto a la orden de cese de la actividad de caldera de biomasa, si bien en el entendimiento de que se trata de una paralización condicionada a la acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos para tal actividad. Asimismo, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presenta del recurso de reposición contra resolución de 21 de marzo de 2016 del Concello de Ponteareas, por la que se impone a la demandante una multa coercitiva de 2.500 euros mensuales, que ha de ser anulada y dejada sin efecto.

No se hace condena en costas'.

Y en auto de aclaración de 3 de mayo de 2018 se rechaza la pretensión de subsanación y de complemento de sentencia.



SEGUNDO.- Por la representación del Ilmo. Ayuntamiento de Ponteareas se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y desestimándose la demanda.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Maderas Benigno, S.L., que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho; formulando asimismo adhesión e interesando la estimación íntegra de su recurso contencioso-administrativo.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Concello de Ponteareas (asesor jurídico del concello) y Maderas Benigno S.L. (Procurador D. Daniel Rivas Gandasegui); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2020.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación interpuesto por la representación del Concello de Ponteareas: caducidad de la acción de reposición de la legalidad.

La parte apelante, Concello de Ponteareas, no está de acuerdo con la conclusión a que se llega en la sentencia apelada respecto de que se haya producido la caducidad de la acción de reposición de la legalidad. Hace referencia a la denuncia en 2011 y a la visita de inspección también en el ao 2011 en que se constata que es una actividad con licencia desde 1952 pero en que se han llevado a cabo obras nuevas -adaptación de las instalaciones, incremento de volumen, altura de las edificaciones, instalación de maquinaria, etc.-. En el linde sur no cumple con el retranqueo y carece de solicitud de licencia municipal para las obras ejecutadas en toda la parcela. En el informe del Servicio de Calidad Ambiental de 9 de junio de 2014 se hace referencia a las medidas de control en caso de incendio que han de constar dentro de la licencia de actividad, y exigencia de la adopción de las medidas correctoras, necesidad de construir un cerramiento exterior (en siguiente visita se constata que la maquinaria se trasladará a la nave central, que se está cerrando). En 2015 se constata que no se han cumplido integramente las medidas correctoras -la chimenea de la caldera sigue emitiendo hollín-. Las instalaciones afectadas por la orden de demolición son las 1, 2 y 3, folios 230 y siguientes del expediente administrativo, figuran las fotos. Lo que sostiene es que dado que no cumplían con las medidas correctoras, no habían alcanzado el fin a que estaban destinadas y de ello deduce que no ha transcurrido el plazo de caducidad, habiendo sido realizadas con posterioridad -se entiende que tales medidas-. Hace referencias a las interrupciones, en concreto por la notificación de la denuncia. Se remite al plazo de 6 años de la LOUGA, artículo 210, a partir de la total terminación de la obra, habiendo de entenderse por tal cuando se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria alguna. Y con relación a las multas coercitivas, que las mismas respondían al incumplimiento de la orden de demolición que ha sido anulada por la sentencia recurrida.

El objeto del recurso viene así constituido, en primer lugar, por resolución que acuerda demolición de obras e impide definitivamente el uso de la caldera de biomasa. El acuerdo de incoación del expediente de reposición de la legalidad -y sancionador-, es de 30 de febrero de 2012 -si bien el mismo caducó, incoándose un nuevo en 2015-.

En la sentencia apelada se hace una correcta valoración de la prueba practicada: testifical de personas que trabajaron en la empresa, con la anterior titular, en que se refiere que la caldera de biomasa ya funcionaba -entre 1977 y 1990-, que fue modificada unos 4 o cinco años después de entrar ella a trabajar. Del ejecutor de obras en 2004 y en 2006, estando siempre la empresa funcionando y existía una caldera de biomasa muy usada e identifica la foto como el estado del lugar en 1980 y 1990. El representante de la entidad vecinal que presentó las denuncias, reconoce la existencia de la caldera desde antiguo, si bien ahora echa más humo, y estaba más atrás de donde se ven en la foto; se refiere a la existencia del aserradero desde que era niño, si bien era más pequeño. En todo caso, resulta de la testifical la existencia de molestias -probablemente debido a la ausencia de cierre de las instalaciones y de las naves-. Resulta relevante la referencia de la técnico municipal a las alteraciones que se ven en fotos aéreas de 2003 y 2011, incrementando el volumen y la superficie; y que existía una caldera en 1976, y se refiere a las medidas correctoras de 2014.en el mismo sentido del cumplimiento de medidas correctoras de explica el técnico municipal. Y de la declaración del perito judicial resulta que la chimenea tenía que estar desde antes de 2002 y se aportó factura de reparación de la caldera del año 2000.

Ha de concretarse que de la lectura de la resolución recurrida, lo que resulta es que en la misma lo que se acuerda es la demolición de obras y el cese de la actividad de la caldera de biomasa en las instalaciones -además de una multa-, y habiendo estimado ya en vía administrativa la pretensión de que el cese de la actividad quedara circunscrito a la caldera de biomasa, pero no se extiende al funcionamiento del resto de las instalaciones. Además se impuso una multa coercitiva.

De la prueba practicada resulta que la actividad siempre estuvo en funcionamiento, desde 1952, habiendo comenzado su actividad en dicho año, contando con unas instalaciones que al margen de que puedan considerarse ilegales, estaban terminadas y en condiciones de servir a su fin, aunque con posterioridad se hayan llevado a cabo mejoras. No se puede compartir la argumentación con relación al cierre, porque del hecho de que no existiera en el momento de las iniciales inspecciones, no puede deducirse que no estuvieran finalizadas las obras y en funcionamiento la actividad, sino que se precisa de la adopción de medidas correctoras que ya han comenzado a cumplirse.

Se comparte la valoración de la prueba practicada en la instancia, en especial la pericial judicial de donde resulta que a la vista de las fotografías aéreas de 2008, se deduce que desde entonces no se han ejecutado obras nuevas.

Las obras litigiosas quedan circunscritas a la edificación en que se ubica la caldera de biomasa, y a dos naves -1 y 3 en las fotografías del informe de la Policía Local-. De las testificales practicadas resulta que la tipología de las naves se ha mantenido, de forma que aun admitiéndose que fueran ilegales las obras llevadas a cabo, se trata de instalaciones que han estado funcionando desde mucho antes de los 6 años que establece la ley de plazo para considerar caducada la acción de reposición de la legalidad. No se aprecia variación entre 2007 y 2014 , y que lo único que destaca entre 2004 y 2008 es la ampliación de nave hacia el lindero que es donde se ubica la caldera de biomasa. Por ello ha de entenderse caducada la acción cuando se incoa el expediente el 21 de mayo de 2015.

Mas lo cierto es que con relación a la actividad de la caldera y a pesar de las licencias de 1952 y 1976, se exige una revisión constante y la adopción de una serie de medidas correctoras, en especial atendida la circunstancia de las denuncias de los vecinos por las molestias de dicha actividad. Dicha caldera resulta acreditado que existe desde los años 80-90, así lo declaran los testigos a la vista de las fotografías, no se niega su existencia, si bien se discute si es la misma que existe en la actualidad. Con relación a la caldera solo consta su inscripción en el Registro Gallego de Emisiones, por lo que ha de considerarse la conformidad a derecho de la actuación municipal en el control del cumplimiento de las debidas medidas correctoras -atendida la circunstancia de que no consta debidamente acreditada su origen, a fin de verificar su amparo por la licencia de actividad de 1952 o de 1976-. Se trata de una actividad continuada y ha de considerarse la lógica de que esté en continua revisión a fin de verificar que se adopten las debidas medidas correctoras.

En contra de la tesis de la defensa de la empresa demandante, no se pueden desvincular las circunstancias relativas a las obras para la construcción de las instalaciones, de lo que supone el desarrollo de una actividad no desvinculada de lo que considera cuestiones urbanísticas, así como la circunstancia de que se trata de una actividad que ha de dar cumplimiento constante a las medidas correctoras a lo largo de toda su vida útil. Y esto es lo que ha de acreditar, atendida la vinculación entre estos elementos que si bien puedan corresponder a la legislación sectorial están íntimamente vinculados a las cuestiones urbanísticas, puesto que de carecer de los mismos no podría obtener la licencia.

Y en todo caso la caldera de biomasa no estaba incluida en la licencia inicial, por lo que habiendo de realizarse la actividad en las adecuadas condiciones de salubridad, es por lo que ha de entenderse conforme a Derecho esa orden de legalización en tanto no se legalice; incumplimientos que ya habían sido puestos de manifiesto por el concello, atendidos los perjuicios que se vinieron evidenciando para los vecinos.

Si a ello se añade la improcedencia de imponer multa coercitiva, como consecuencia de lo hasta ahora expuesto; y que no se discute con relación a la sanción; es lo que conduce a confirmar la fundamentación de la sentencia apelada, procediendo actuar tan solo con relación a la caldera de biomasa, bien proceda la demolición o la legalización.



TERCERO.- Competencia del Concello de Ponteareas para la tramitación y resolución del expediente.

La fecha de la incoación del expediente de reposición de la legalidad y sancionador es el 21 de mayo de 2015 -como se pone de manifiesto en la sentencia apelada, el inicial expediente, el incoado en 2012, caducó-.

Atendidas las fechas, resulta de aplicación la LOUGA que disponía en su artículo 214: '1. Corresponderá a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías, sin la preceptiva autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de actividades prohibidas.

En los restantes supuestos la competencia corresponderá al alcalde o alcaldesa.

2. El alcalde o alcaldesa, en cualquier caso, adoptará las medidas necesarias para la paralización de las obras y actividades en ejecución sin autorización autonómica previa, sin licencia municipal o sin ajustarse a las condiciones de cualquiera de ellas, dando cuenta, en su caso, de forma inmediata a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo'.

Es cierto que nos hallamos en suelo rústico, encontrándose permitido dicho uso por el artículo 33.2.c) de la misma ley, por licencia municipal, contando además con una licencia obtenida en 2017, que no consta haya sido revisada. Por consecuencia no puede considerarse la falta de competencia municipal. A ello ha de añadirse, con relación al convenio entre el Concello y la APLU delegando el primero las competencias para la protección de la legalidad en suelo rústico, publicado en el DOGA de 15 de febrero de 2012; entra en una contradicción la defensa de la empresa demandante porque ha venido sosteniendo que en dicha fecha ya estaban finalizadas las obras, y en todo caso es relevante la circunstancia de que el expediente se había iniciado en 30 de enero de 2012 -si bien es cierto que caducó-.

La Resolución AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA RESOLUCIÓN do 2 de febreiro de 2012, da Dirección da Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, pola que se ordena a publicación do convenio de adhesión a esta axencia do Concello de Ponteareas, regula: Segunda. Delegación de competencias.

'1. O Concello de Ponteareas delega na Axencia de Protección da Legalidade Urbanística o exercicio das competencias municipais de inspección, supervisión, sanción e restablecemento da legalidade urbanística establecidas nos artigos 209, 210, 211 e 222 da Lei 9/2002, do 30 de decembro, de ordenación urbanística e protección do medio rural de Galicia, en relación coas obras e usos do solo que se executen sen licenza urbanística ou sen axustarse ás súas condicións, sempre que estean situadas nalgunha das seguintes clases de solo: a) Solo rústico ou non urbanizable, en calquera das súas categorías (artigos 15 e 32 e disposición transitoria primeira, punto 1.f), da Lei 9/2002).

...

A Axencia exercerá efectivamente estas competencias desde o día seguinte ao da publicación do convenio no Diario Oficial de Galicia.

2. Nesta delegación de competencias non está incluída a reposición da legalidade nin a potestade sancionadora en relación coas obras completamente rematadas antes da publicación deste convenio, que serán exercidas polo Concello'.

Y en este sentido resulta decisiva la argumentación contenida en el anterior fundamento jurídico, con relación a que las instalaciones estaban finalizadas en tal fecha, de donde ha de deducirse la competencia del concello para la tramitación del expediente, cuando se trata de obras que atendido lo dispuesto en el artículo 36.1 de la LOUGA, tan solo precisaban de licencia municipal, amparadas por la DT 11ª, que permite que continúe su funcionamiento sin exigir la autorización autonómica; siendo además obras diferentes a las que aporta como contraste la defensa de la entidad demandante.

Consecuencia de lo expuesto es que procede la desestimación tanto del recurso de apelación como de la adhesión.



CUARTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación ni de la adhesión a la apelación ( artículo 139 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Jurídico del Ilmo. Ayuntamiento de Ponteareas (Pontevedra); contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra, dictada en autos de PO nº 62/2016, con fecha 13 de febrero de 2018.

2) Desestimar la adhesión al recurso de apelación formulada por Maderas Benigno, S.L., representada por el Procurador D. Daniel Rivas Gandasegui 3)No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.