Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 552/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 621/2016 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 621/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA N.º 552/2018
En la Ciudad de Valencia, a quince de Junio de 2.018
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. Fernando Nieto Martin, Presidente,
Dª. Rosario Vidal Mas, Dª. Begoña García Meléndez, y D. Antonio López Tomás, Magistrados, el recurso
de apelación tramitado con el número de rollo 621/2016, en el que ha sido parte apelante doña Trinidad
representada por la procuradora doña Pilar Ibáñez Martí y asistida por la letrada doña Leticia Almenares
Duany contra la Sentencia 182/2015, de fecha 8 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 1 de Alicante en los autos de procedimiento abreviado registrados bajo el nº 14/14, siendo
parte apelada el Abogado del Estado en la representación que ostenta, y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D.
Antonio López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Trinidad contra la Subdelegación del Gobierno en Alicante, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento.

Con imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2018

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la Sentencia 182/2015, de fecha 8 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Alicante en los autos de procedimiento abreviado registrados bajo el nº 14/14. Dicha Sentencia desestima el recurso interpuesto al considerar que: En el concreto caso que nos ocupa, se constata en el expediente administrativo la existencia de antecedentes penales, según resulta de la nota del Registro Central de Penados y Rebeldes, al folio 31 del expediente administrativo, habiendo recaído sentencia condenatoria firme, de fecha 5 de junio de 2012 por un delito de lesiones.

Por ello, atendida la naturaleza del delito y su gravedad, así como las circunstancias concurrentes (puestas de manifiesto a través de la documental obrante en actuaciones, incluido el expediente administrativo), no cabe sino confirmar el criterio de valoración de la Administración según el cual el comportamiento del interesado constituye una amenaza real, actual y constatada contra el orden público establecido y que, sin duda alguna, produce alarma social, en la medida en que la conducta delictiva sancionada crea en la sociedad una intranquilidad y desasosiego que perturba la convivencia ciudadana.

En consecuencia, atendido lo expresado tanto en el presente fundamento de derecho como en el anterior, no cabe sino el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión promovida por el actor en su escrito de demanda, confirmando la resolución administrativa objeto de recurso.



SEGUNDO .- Doña Trinidad se alza en apelación alegando, en síntesis, la vulneración del artículo 8.4 del RD 240/2007 y la aplicación del silencio positivo y, en segundo lugar, alega falta de motivación, puesto que no basta con la existencia de antecedentes penales para entender que exista razones de orden público para denegar la solicitud.



TERCERO.- El Abogado del estado se opone a los motivos de impugnación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, procede analizar los distintos motivos de impugnación.

En efecto, por lo que al instituto del silencio positivo se refiere, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicha cuestión, y por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica procede aplicar la doctrina seguida hasta ahora. Así, ya hemos dicho que la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece: '...2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, así como la renovación de la autorización de trabajo, que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.' La Sala no comparte la tesis de la apelante de que la autorización se obtuvo por silencio administrativo, pues no nos hallamos ante una prórroga o renovación de la tarjeta, de tal manera que se trata de una autorización inicial y, por tanto, como ha declarado esta misma Sección, en la reciente sentencia nº 447/2017, de 25 de marzo , resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la citada Ley 4/2000 , a tenor de la cual, transcurrido el plazo para otorgar la Tarjeta, podrá entenderse desestimada la solicitud. En igual sentido se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-administrativo de Cataluña en sentencia del 06 de abril de 2016 , de la que cabe entresacar lo siguiente: '

SEGUNDO.- En relación al sentido del silencio en los procedimientos de solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, esta Sala y Sección se ha pronunciado considerando que es de aplicación la regla del silencio negativo.

La Sentencia núm. 111/2016, de 2 de marzo, dictada en Recurso de Apelación 358/2013 , expresa lo siguiente: 'Según dispone el artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007 el plazo para resolver las solicitudes de tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea es de tres meses, plazo que cuenta desde el día siguiente de la presentación de la petición. En el caso que nos ocupa se produjo efectivamente una situación de silencio puesto que la solicitud de licencia fue presentada el día 9 de noviembre de 2011, mientras que la resolución no fue dictada hasta el 27 de febrero de 2012.

La cuestión es el sentido de dicho silencio. Si el silencio es positivo, conlleva un auténtico acto presunto de concesión de la tarjeta solicitada ( artículo 43.3 de la Ley 30/92 ), de forma que la Administración no puede desconocer tal circunstancia y el acto expreso no puede más que confirmar el acto presunto consumado por silencio ( artículo 43.4 de la Ley 30/92 ). En este sentido, un posterior acto expreso denegatorio de la tarjeta constituiría una revocación ilegítima en tanto que la revocación sólo sería posible mediante los procedimientos específicos de revisión de oficio o declaración de lesividad previstos al efecto en los artículos 102 y 103 de la Ley mencionada .

Ciertamente el artículo 43.2 de la Ley 30/92 introduce la regla general de silencio positivo o de acto presunto por transcurso del plazo de resolución. A su vez, la disposición adicional primera de la Ley orgánica 4/2000 establece que la no resolución en plazo de las solicitudes cursadas en materia de extranjería es una circunstancia que puede ser interpretada en sentido desestimatorio con las únicas excepciones previstas en el mismo precepto, que no son el caso. El cuadro de referencias legislativas aplicables se cierra con la disposición final cuarta y la disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007 , resoluciones que limitan la aplicación supletoria del régimen general de extranjería -tanto de la ley como del reglamento- a los casos favorables. Pues bien, el juego de tales preceptos ha sido interpretado por esta Sala y sección en el sentido de entender que la cláusula de regulación más favorable se establece respecto la elección entre ordenamiento interno y el ordenamiento comunitario. Por ello, al no existir previsión sobre silencio administrativo en el ordenamiento comunitario, no juega tal regla de elección de régimen jurídico.

Situados pues en la perspectiva de derecho interno, hemos considerado que las lagunas del régimen de extranjeros de familiares de ciudadanos comunitarios se integran ordinariamente a partir de la normativa general de extranjería, que es un ordenamiento especial y por tanto preferente al general. Así nos hemos manifestado en sentencia nº 280/2015, de 23 de abril ( apelación nº 334/2012 ): 'Resulta de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional 2ª del Real Decreto 240/2007 , a cuyo tenor, en lo no previsto en materia de procedimientos en dicha disposición reglamentaria, se estará a lo dispuesto con carácter general en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, además de en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio, en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en la normativa europea.

Resulta de ello que, en lo que no prevea de forma específica el Real Decreto 240/2007 en materia de procedimientos, se aplican las previsiones generales de la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, lo que remite a ladisposición adicional 1ª de dicho texto legal , que establece, como norma general, que las solicitudes de autorización se entenderán desestimadas por silencio administrativo, salvo en los supuestos contemplados específicamente en el apartado 2º de la misma disposición adicional. Además, la remisión que el Real Decreto 240/2007 hace a la normativa general de procedimiento administrativo lo es con el carácter de supletoria de segundo grado, puesto que sólo será aplicable en defecto de previsión expresa en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento.

Por todo ello, debe concluirse que resulta aplicable en este caso lo que establece la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , lo que conduce a descartar que la solicitud del actor hubiera sido estimada por silencio administrativo positivo. El primer motivo, en consecuencia, se desestima.



QUINTO.- Distinta suerte debe correr el segundo de los argumentos expuestos por la apelante, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. Así, como hemos venido señalando en esta misma Sala y Sección, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y de conformidad con su artículo 15 , la mera existencia de antecedentes penales anteriores no constituye, por sí sola, razón para la denegación de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión; toda vez que se exige que dicha denegación por razones de orden público o de seguridad pública estén fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente.

En el caso analizado, es cierto que la recurrente fue condenada por un delito de lesiones el 29 de julio de 2008, fecha de comisión el 22 de diciembre de 2006, y por un segundo delito de lesiones el 5 de junio de 2012, fecha de comisión de los hechos el 22 de marzo de 2010 (folio 31 del expediente), pero en el primer de los casos se le impuso una pena de multa de seis meses, a razón de de 3€ de cuota diaria y la prohibición de acercamiento a la víctima, ambas cumplidas. En el segundo caso, se le impuso una pena de multa de 12 meses, a razón de 6€/día y seis meses de inhabilitación para el derecho de sufragio, igualmente cumplidas.

En consecuencia, atendiendo a la naturaleza y gravedad de los hechos, la distancia temporal respecto de le solicitud y a las circunstancias concurrentes en la recurrente (se encuentra casada con un ciudadano de la Unión y viviendo ambos en Benidorm), se estima que no concurren razones de orden público que determinen la no concesión de la autorización solicitada, por lo que el motivo esgrimido en el recurso de apelación debe ser estimado.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 LJCA , no ha lugar a imponer costas.

Fallo

1.- Se ESTIMA el Recurso de Apelación interpuesto por doña Trinidad contra la Sentencia 182/2015, de fecha 8 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Alicante en los autos de procedimiento abreviado registrados bajo el nº 14/14, la cual se revoca.

2.- Se ESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 10 de septiembre de 2013 dictada por la Subdelegación de Gobierno de Alicante, por la que se deniega a la recurrente la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, resolución que se anula y se deja sin efecto por ser contraria a derecho, reconociendo, como situación jurídica individualizada, el derecho de la recurrente a obtener dicha tarjeta.

3.- Sin costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.