Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 552/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 194/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00552/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 194/2017.
Recurrente: Cesar .
Administración demandada: Ministerio de Defensa .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 19 de diciembre de 2018.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 194/2017, pende de resolución en esta
Sala, ha sido interpuesto por D. Cesar , representado por la procuradora Dª. María Susana Díez Gallego
y dirigido por el letrado D. Francisco Javier Sánchez Muñoz, contra el acuerdo por el que se resuelve, por
causa de haber sido condenado por delito doloso, el compromiso militar del recurrente, resolución adoptada
por el Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, siendo parte demandada el Ministerio de Defensa,
representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'se declare la nulidad, por no ser conforme a Derecho, de la resolución impugnada, a tenor de los motivos invocados, quedando, por lo tanto, sin efecto alguno la resolución de compromiso militar, por el reconocimiento de su situación jurídica individualizada dimanante de aquella declaración, con los efectos legales, económicos y administrativos inherentes, desde la fecha de la efectividad de la citada resolución de compromiso'; con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Del objeto del recurso.

El recurrente D. Cesar interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada de 18 de abril de 2017, que acuerda la resolución de su compromiso como marinero ELM por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 10.2.i) de la ley 8/2006de 24 de abril de Tropa y Marinería en relación con el artículo 118.1) y 4 de la ley 39/2007de la Carrera Militar.

La resolución adopta la decisión de resolver el compromiso militar del actor en razón y como consecuencia de la condena como autor de un delito doloso en sentencia firme de 24 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Vigo, confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Vigo de fecha 27 de 2012.

Como motivos de impugnación, el recurrente alega que la resolución no es conforme a Derecho: porque la resolución del compromiso no pudo adoptarse de forma directa, que el procedimiento administrativo se debe tramitar con arreglo a la ley vigente al momento de su incoación, y que la Ley 8/2006, de 24 de abril, a que se refiere el expediente no se encontraba en vigor, por lo que al momento de dictarse la resolución la casusa prevista en el art. 10-2 i)no podía ser actuada ; porque el expediente se encontraba caducado en la fecha en que se dictó la resolución que acordó resolver su compromiso militar; y, finalmente que no puede entenderse que el procedimiento estuviera suspendido en momento alguno porque no se cumplieron los requisitos que, al fin exige el articulo 22 LPAC.

Por su parte, la representación letrada de la Administración defiende que la resolución es conforme a Derecho.



SEGUNDO.- Sobre la Ley aplicable al procedimiento.

Resulta de aplicación la ley 39/97 de la Carrera Militar, la ley 8/06 de Tropa y Marinería, en la redacción vigente dada por Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, disposición final cuarta...

El recurrente ostentaba la condición de militar profesional de tropa y marinería (MPTM) y le resulta de aplicación el artículo 118 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, en cuyo apartado 1 se indica que: '1. Los compromisos de los militares de complemento y de los militares de tropa y marinería finalizarán en su fecha de vencimiento y se resolverán por las causas establecidas en el artículo 10.2 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería para los compromisos de larga duración, siempre que el interesado haya cumplido al menos tres años entre el compromiso inicial y, en su caso, el de renovación, perdiendo su condición militar.

Durante los tres primeros años de compromiso éste se resolverá por alguna de las siguientes causas: A petición expresa del interesado por circunstancias extraordinarias y en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

Por la adquisición de la condición de militar de carrera o de militar de complemento.

Por el ingreso en un centro de formación de la Guardia Civil o de la Policía Nacional.

Por el ingreso en cuerpos y escalas de funcionarios o adquisición de la condición de personal laboral fijo de las Administraciones públicas y Organismos públicos dependientes de ellas. A estos efectos, tendrán la misma consideración el nombramiento como funcionario en prácticas y la designación para realizar los períodos de prueba en los procesos selectivos de personal laboral.

(...) (...) i) Por condena por delito doloso.

El artículo 10.2) de la Ley 6/2008, en la redacción vigente dada por Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, Disposición final cuarta.... Modificación de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, señala que: 'Artículo 10. Finalización y resolución del compromiso de larga duración.

...(..) 2. Este compromiso se resolverá por alguna de las siguientes causas:...

Por la imposición de condena por delito doloso y teniendo en consideración el tipo de delito y la pena impuesta, podrá también resolverse el compromiso, previa tramitación de un expediente administrativo con audiencia del interesado. ' Por lo tanto, esa falta de causa a la que parece aludir el recurrente cuando dice que al momento de dictarse la resolución la causa prevista en el art. 10-2 i) no se encontraba en vigor, carece de relevancia, en cuanto la modificación de la ley 8/2006, operada por Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, vigente a la fecha de dictarse la resolución, regula la condena por delito doloso en el último párrafo del artículo 10.2).

Cierto que en la fecha de incoación del expediente, que - salvo excepciones- ha de tramitarse con arreglo a la ley vigente al momento de su incoación, había entrado en vigor la reforma operada por Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, pero la sentencia de condena se había dictado vigente la Ley 8/2006 y por ello el expediente se refiere - erróneamente -a la letra i) del art. 10.2 de la ley 8/2006, disposición esta, que en cualquier caso e igualmente contemplaba 'ope legis' como causa de resolución del compromiso militar la condena por delito doloso que es la aplicada. Por tanto, no se vulnera principio alguno de tipicidad y/o legalidad.

Tampoco es cierto, como se afirma por la actora, que tras la modificación legal operada por Ley Orgánica 8/2014, la condena por delito doloso ya no funciona como una causa automática de resolución que actúe 'ope legis', de manera que, ha de tramitarse un expediente con audiencia del interesado, la exigencia del trámite de audiencia se contemplaba ya en el artículo 10.2.) de la ley 8/2006, prueba de ello es que la administración militar que actuó aplicando esta norma jurídica, en cumplimiento de dicho precepto hubo de acordar la suspensión del procedimiento iniciado para dar al actor el oportuno traslado para alegaciones del íntegro de las actuaciones incluyendo el informe de la Asesoría Jurídica del que no se había dado traslado inicialmente; el instructor en fecha 16 de enero de 2017 acordó la suspensión del trámite a efectos de traslado del informe de la Asesoría Jurídica que no había sido incorporado en el primer trámite de audiencia subsiguiente a la incoación del procedimiento, el 7 de febrero se notifica, el 24 de febrero el interesado presenta escrito de alegaciones, el 18 de abril se resuelve ... se notifica el 21 de abril.

En el caso de autos, el compromiso del actor, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 118.1 es susceptible de ser resuelto según las previsiones del artículo 10.2 de la Ley de Tropa y Marinería, cuando, como en el caso de autos el recurrente ha sido condenado por sentencia penal firme como autor de un delito doloso ; concurre en el recurrente una causa para resolver su compromiso cual es la comisión de un delito doloso por lo que, en este punto, nada que objetar a la resolución administrativa impugnada.



TERCERO .- Sobre la caducidad del procedimiento.- Pretende el recurrente que se declare la caducidad del procedimiento; dice que el acto que acuerda la apertura del mismo es de fecha 21 de octubre de 2016 y la resolución fue notificada personalmente al interesado el día 21 de abril de 2017, publicándose en el BOE el día 8 de mayo de 2017, con lo que sobradamente transcurrieron tres meses a los que se remite el artículo 21.1.y 3.a) LPAC y articulo 25.1.b) LPAC.

No puede prosperar.

Son reiterados los pronunciamientos de distintos Tribunales Superiores de Justicia que contemplan como plazo para resolver la cuestión planteada, la norma reguladora del expediente en que nos encontramos que es la Instrucción técnica 02/12 que contiene las normas y procedimientos para la gestión de compromisos de los militares de complemento y militares de tropa que en el artículo 8 establece el plazo de 6 meses de duración del procedimiento, al que hemos de remitirnos en virtud de lo dispuesto por el artículo 21.2 ) de la ley 39/2015 del procedimiento Administrativo Común.

En efecto el artículo 21.2) de la ley 39/2015 del procedimiento Administrativo Común 2. Establece....' El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento'.

Y, la INSTRUCCIÓN TÉCNICA 02/12 'Normas y procedimientos para la gestión de compromisos de los militares de complemento y militares de tropa' de febrero de 2012, establece: 2.- OBJETO Esta Instrucción Técnica (IT) tiene por objeto establecer los procedimientos para la gestión de los expedientes de renovación del compromiso inicial (CI), ampliaciones de compromiso, suscripción del compromiso de larga duración (CLD), sus prórrogas y los de resolución del compromiso en vigor de los militares profesionales que mantengan una relación de servicios temporal, que permita a todo el personal que intervenga en alguno de estos procesos disponer de una herramienta eficaz que asegure tanto el cumplimiento de la normativa por parte de las UCO como la salvaguarda de los derechos de los militares temporales.

Y, en su punto 8 dice: ...' En virtud de lo establecido en el artículo 42 de la LEY 30/1992 modificada por (...), el plazo máximo para resolver los procedimientos recogidos en esta IT es de seis (6) meses contados desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro de UCO que va tramitar el expediente correspondiente '.

En este sentido sentencia nº 61/2014 de 16 de enero dictada por el TSJ de Castilla León (sede Valladolid) ...'Sin embargo la norma reguladora del expediente en que nos encontramos es la Instrucción técnica 02/12 que contiene las normas y procedimientos para la gestión de compromisos de los militares de complemento y militares de tropa que en el artículo 8 establece el plazo de 6 meses de duración del procedimiento.

La regulación no es contraria al artículo 42 de la ley 30/92 que establece que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. Y solo cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses...'.

Y, sentencia de julio de dos mil diecisiete del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, el recurso número 1368/2012.

...' El artículo 42.2 de la Ley 30/1992 de procedimiento establece que, el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. Y solo cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses, lo que en el supuesto de autos nos remite a los seis meses previstos en la Instrucción Técnica 2/2012, que regula las Normas y Procedimientos para la gestión de compromisos de los militares de complemento y militares de tropa, plazo que desde luego no había transcurrido cuando el 21 de octubre de 2016 se le notificó al recurrente la resolución objeto de recurso.' La invocada caducidad del procedimiento, no puede prosperar, pues iniciado el procedimiento administrativo el día 21 de octubre de 2016, - día inicial del cómputo- aquél en el que se ordena y dispone la incoación del procedimiento, la resolución del mismo se produce por resolución de 18 de abril, notificada al recurrente en fecha 21 de abril de 2017 - día que finaliza el cómputo -, por lo tanto dentro del plazo de seis meses previsto por la normativa de aplicación.

La demanda tiene que ser desestimada.



CUARTO .- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con imposición a la actora de las costas procesales causadas, por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que viene a consagrar el artículo 139 de la Ley jurisdiccional tras la reforma operada por la Ley 37/2011.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cesar contra la resolución del Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada de 18 de abril de 2017, que acuerda la resolución de su compromiso como marinero ELM, resolución QUE SE CONFIRMA.

Con imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0194/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.