Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 552/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 39/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00552/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2016 0003944
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000039 /2018
Sobre: ADMINISTRACION DEL ESTADO
De D./ña. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Hugo
Representación D./Dª. ANA MADRID GONZALEZ
ROLLO DE APELACIÓN núm. 39/2018
SENTENCIA núm. 552/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 552/18

En Murcia a doce de julio de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación nº 39/18 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
nº 242/17, de fecha 26 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cuatro de Murcia
dictada en el recurso contencioso administrativo PA nº 474/16, en cuantía indeterminada, en el que figuran
como parte apelante la Delegación del Gobierno, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y
como parte apelada Hugo , nacional de SENEGAL representado por la Procuradora Sra. Madrid González y
asistido del letrado Sr. Soriano Gómez, y sobre retorno voluntario por estancia irregular del art. 53,1) LOEX;
siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para votación y FALLO; Y se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el 5-07-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por D. Hugo nacional de SENEGAL, con pasaporte y contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia, de fecha 8 de noviembre de 2016, que estima en parte el recurso de reposición interpuesto contra la de 7 de octubre de 2016 y concediendo el plazo de treinta días al recurrente para abandonar voluntariamente el territorio nacional recaída en el expediente nº NUM000 , que acordaba la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante cuatro años , por estancia irregular infringir el art. 53,1) de la L.O. 4/2000 , reformada por L.O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

LOEX. Datos que constan en la Resolución de la Delegación del Gobierno. Y tener antecedentes policiales.

Y el Juzgador en el fundamento jurídico segundo, motiva la estimación del recurso, en que el recurrente acredita tener una autorización de residencia en España hasta el 23-03-2018 por lo que no procede su expulsión ni el retorno. Y anula el acto administrativo, El apelante la Delegación del Gobierno , representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y que optaron por el retorno, Alega: - Que la sentencia declara la nulidad parcial de la resolución administrativa impugnada y no procede la expulsión. Y añade que el recurrente tenía antecedentes policiales por falsedad documental en fecha 30-06-2016 y el 1-7-16 por robo con fuerza, y que optaron por el retorno con carácter preferente ante el riesgo de incomparecencia. Y solicita se declare la nulidad de la sentencia.

- La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, y que los antecedentes policiales DP-PA NUM001 se adoptó auto de sobreseimiento en fecha 29-09-2016. Y que la Administración le concedió el permiso de residencia por arraigo, permiso acreditado hasta el 23-03-2018, por lo que no procede su expulsión ni su retorno. Y que reside en España desde el año 2006. Arraigo familiar con esposa y primos.

Y solicita se desestime el recurso y con imposición de costas.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en todo lo que no se oponga expresamente a esta sentencia.

El motivo de la expulsión era encontrarse irregularmente en territorio español de conformidad con el art. 53.1a) de la L.O. 4/2000 . Ninguna duda hay de que el recurrente no se encontraba regularizado, cuando se dicta la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia, de fecha 30 de agosto de 2016, que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante cuatro años , del territorio español, prohibiéndole la entrada en España y, al carecer de documentación expedida por autoridades españolas que autorice su presencia en España. Luego la resolución de fecha 8 de noviembre de 2016, que estima en parte el recurso de reposición interpuesto contra la de 30 de agosto de 2016 y concediendo el plazo de treinta días al recurrente para abandonar voluntariamente el territorio nacional recaída en el expediente nº NUM000 .

Pero es lo cierto, como señala el Juzgador de instancia que la Administración le concedió el permiso de residencia por arraigo, permiso acreditado hasta el 23-03-2018, por lo que no procede su expulsión ni su retorno. Y que reside en España desde el año 2006. Arraigo familiar con esposa y primos.

Y que presenta pasaporte y acredita arraigo y empadronamiento.

Y al regularizar su situación, no cabe ni expulsión ni retorno voluntario, y por ello al tener de autorización es por lo que no se puede incoar el expediente de expulsión, pues señala actualmente el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, vigente desde el 30 de junio de 2011, en su artículo 24 al hablar de las salidas obligatorias (antes en el art.

158 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre ) lo siguiente: 1. En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia.

No contendrán orden de salida obligatoria las resoluciones de inadmisión a trámite de solicitudes dictadas de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

2. La salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

3. Si los extranjeros a que se refiere este artículo realizasen efectivamente su salida del territorio español conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, no serán objeto de prohibición de entrada en el país y eventualmente podrán volver a España, con arreglo a las normas que regulan el acceso al territorio español...

Por tanto, la Delegación de Gobierno si bien tenía que aplicar lo dispuesto en el art. 53.1.a) citado, sin que procediera la sanción de multa, pues al hecho de encontrarse la apelante irregular en España, la ser la propia administración la que le concede el permiso de residencia con vigor hasta el 23-03-2018, por lo que no procede su expulsión ni su retorno voluntario.

Y en este caso, la Sala comparte el criterio del Magistrado-Juez. Y las circunstancias que han de justificarse para no acordar la orden de expulsión o la decisión de retorno con salida voluntaria, no ha de ser la del arraigo del extranjero, sino aquellas que se contemplan en los artículos 5 y 6 de la Directiva antes mencionada.

Por tanto, es evidente que al estar regularizada su situación por la propia administración, hasta esa fecha no cabe su expulsión o retorno voluntario.

Por lo que el Juzgador estima y anula el retorno voluntario, conforme se indica en la sentencia.

Todo lo cual lleva a la Sala a confirmar la sentencia apelada en cuanto anula el acto administrativo impugnado que acuerda el retorno voluntario.



TERCERO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida; con expresa imposición de costas a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art.

139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación nº 39/18, interpuesto por la Delegación del Gobierno, contra la sentencia nº 242/17, de fecha 26 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cuatro de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo PA nº 474/16, en cuantía indeterminada, sobre retorno voluntario, que se confirma y se anula el acto administrativo impugnado; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.