Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 552/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 339/2017 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: IRF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000339/2017
NIG: 3501633320170000386
Materia: Otros actos de la Admon
Resolución:Sentencia 000552/2019
Demandante: OPER CANARIOS, S.L; Procurador: MARIA GEMA MONCHE GIL
Demandado: CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD
Codemandado: COMERCIAL JUPAMA S.A.; Procurador: CARMEN PAOLA GOMEZ MARRERO
Codemandado: ASOCIACIÓN DE JUEGOS Y APUESTAS DE CANARIAS; Procurador: CARMEN PAOLA GOMEZ
MARRERO
Testigo-perito: Rodrigo
Testigo-perito: Romeo
SENTENCIA
Presidente
D. JAIME BORRÁS MOYA
Magistrados
D. FRANCISCO JOSÉ GÓMEZ DE LORENZO CÁCERES
Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de septiembre de 2019.

Visto por esta Sección Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección
Primera, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso- Administrativo
nº 0000339/2017, interpuesto por D/Dña. OPER CANARIOS, S.L, representado por la Procuradora de los
Tribunales Dña. MARIA GEMA MONCHE GIL y dirigido por el abogado D.JOSE ANTONIO NOLASCO SANCHEZ,
Han intervenido como demandados la CONSEJERIA DE PRESIDENCIA JUSTICIA E IGUALDAD, representada y
asistida por la Letrada de los Servicios Jurídicos dle Gobierno de Canarias y JUPAMA S.A Y ASOCIACION DE
JUEGOS Y APUESTAS, representados por la Procuradora doña PAOLA GOMEZ MARRERO y asistidaos por el
letrado DON SERGIO YANES MARTIN.-

Antecedentes

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan.

A.- Por la Procuradora doña Gema Monche Gil se presente recurso contra la desestimación presunta de la solicitud de Autorización de Apertura y Funcionamiento de Salón Recreativo y de Juegos Tipo B formulada por OPER CANARIOS, SL, el 19 de abril de 2017, calle Triana nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en virtud del artículo 7. 9 de la Ley 8/2010, de 15 de julio, de los Juegos y Apuestas.- B.- La representación de la actor interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dice sentencia por la que, se declare: «a) Declarar que no es conforme a Derecho la desestimación presunta de la Solicitud de Autorización de Apertura y Funcionamiento de Salón Recreativo y de Juegos formulada el 19-Abril-2017 y, en consecuencia, anule dicho acto administrativo presunto, b) Reconocer, como situación jurídica individualizada, el derecho de la entidad recurrente a obtener la Autorización de Apertura y Funciona miento de Salón Recreativo y de Juegos solicitada el 19- Abril-2017, d) Se impongan las costas del proceso a la Administración demandada» C.- La representación procesal de la Administración demandada y las codemandadas se opusieron a la pretensión actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto y declare la conformidad de los actos impugnados con el ordenamiento jurídico, condenando en costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto. Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Ha sido ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la desestimación presunta de la solicitud de Autorización de Apertura y Funcionamiento de Salón Recreativo y de Juegos Tipo B formulada por OPER CANARIOS, SL, el 19 de abril de 2017, calle Triana nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en virtud del artículo 7. 9 de la Ley 8/2010, de 15 de julio, de los Juegos y Apuestas.- La demandante afirma haber obtenido la autorización de instalación previa en virtud de la Sentencia dictada por ésta Sala el 21 de noviembre de 2008, ( Rec. 462/2006) cuyo fallo literalmente reconoció « el derecho de 'Oper Canarios, S.L.' a la instalación de un salón de juegos recreativos en el inmueble distinguido con el nº 5 de la calle Triana, en esta ciudad» de conformidad con su FJ 2º en el que se aplicó los efectos del silencio positivo: «Tenemos, pues, que el transcurso del plazo para resolver la solicitud produjo por si mismo un acto presunto de contenido positivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43.2 LPC. Ya hemos declarado que la doctrina jurisprudencial según la cual no se puede atribuir por silencio aquello que es ilegal otorgar expresamente, debe entenderse inaplicable a los supuestos regidos por la Ley 4/99, de modificación de la Ley 30/92, ya que ahora el artículo 43.2 de la citada LPC es sumamente claro al respecto: salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, 'los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes en todos los casos'. Es decir, no importa ahora para excluir el silencio positivo la oposición frontal entre lo solicitado y el Derecho, que es, muy resumidamente, el contenido de la doctrina jurisprudencial de siempre, sino que sin norma con rango de Ley o del Derecho Comunitario que expresamente excluya el silencio positivo en la materia sobre la que verse la solicitud, se producirá indefectiblemente un acto presunto positivo. » Ejecutada por Resolución de la Viceconsejería de Administraciones Públicas y Transparencia, de 17 de Noviembre de 2016, en la que se autorizó a la demandante a instalar un Salón Recreativo y de Juegos Tipo B en la calle Triana nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria.

Con la autorización de instalación, era necesario una autorización de Apertura y funcionamiento, según lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 26/2012. Reglamento de Maquinas Recreativas; sin embargo, y pese a haber presentado toda la documentación exigida en el anterior precepto, la administración demandada no contestó a su solicitud e incumplió su obligación de resolver provocando, esa inactividad el silencio negativo, a que se refiere el artículo 7.9 de la Ley 8/2010. Sin que se le hubiese requerido tampoco la subsanación de deficiencias lo que ha provocado la nulidad de pleno derecho del acto administrativo presunto objeto de impugnación en este proceso judicial.

Es por ello que solicita que la Sala anule el acto presunto desestimatorio de la autorización de apertura y Funcionamiento de Salón Recreativo y de Juegos formulada el 19 de Abril de 2017 y, reconozca su derecho a a obtener la citada Autorización de Apertura y Funcionamiento de Salón Recreativo y de Juegos.



SEGUNDO.- En el caso la autorización de apertura y funcionamiento fue denegada por silencio negativo, tal y como señala la parte demandante, ya que la normativa territorial dispone en su artículo 7.9 que « En todo caso, en los procedimientos de solicitud de autorización administrativa para la organización, explotación y práctica de los juegos y apuestas, así como para su modificación, prórroga, renovación, transmisión o cambio de ubicación, una vez transcurrido el plazo de tres meses para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo» Por tanto, existe el acto presunto desestimatorio de la autorización de apertura y funcionamiento del local de la calle Triana número Cinco. El hecho de que la administración no haya resuelto en plazo no implica como pretende el recurrente que exista una actuación arbitraria o incursa en nulidad;ni tampoco la nulidad de procedimiento. El único efecto es que subyace la obligación de la administración de resolver de forma expresa como dispone el artículo 24.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas «sin vinculación alguna al sentido del silencio.» Lo que efectivamente se ha producido. El acto expreso al que no ha sido ampliado el recurso es la Resolución de la Viceconsejeria de Administraciones Públicas número 11711/2017 inadmitiendo a trámite la solicitud de autorización de apertura y funcionamiento formulada por la demandante, por habersedictado Resolución que suspendía la eficacia de la autorización de instalación que le servía de cobertura al estar inmersa en un procedimiento de revisión de oficio. Ello es objeto de un recurso independiente, en el que se dilucida si esa inadmisión a trámite era o no conforme a derecho.



TERCERO.- Para justificar su desestimación presunta, expone la administración demandada, que los informes técnicos señalaban que la autorización de instalación del salón sito en la calle Triana número 5, carecía de un requisito esencial, que era no encontrarse ubicado en la zona de influencia de centros de enseñanza establecida tanto en una Ordenanza Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria del año 1991; en el Decreto Territorial 96/1998; artículo 2.6.8 de las Normas de Ordenación Pormenorizada del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria y el artículo único del Decreto 134/2006, de 3 de octubre, por el que se determina la zona de influencia de centros de enseñanza y de atención a menores en la que no podrán ubicarse establecimientos para la práctica del juego. La ubicación en la calle Triana número 5, incumple con las zonas de influencia de hasta tres centros de enseñanza no universitaria 'San José Dominicas','San Ignacio de Loyola' y'Santo Domingo Savio'. E invoca en su favor la Sentencia dictada por ésta Sala de fecha 4 de diciembre de 2017, ( PO 454/2016) En fase de conclusiones la demandante alega la caducidad del expediente de revisión de oficio de la autorización de instalación del salón de juegos, y que, además los informes periciales tenían que haber indicado la fecha en la que se autorizó la instalación del local y las fechas de implantación de los centros de enseñanza.



CUARTO.- Lo cierto, y en cuanto a lo que es objeto del recurso es un acto presunto consistente en denegación de la autorización de apertura y funcionamiento, y posteriormente, la administración ha dictado un acto posterior, en el mismo sentido desestimatorio de la solicitud de apertura y funcionamiento, pero señalando que estaba en trámite una revisión de oficio de la autorización de instalación, por incumplir las distancias con las zonas de influencia.

La STS de 14 de diciembre de 2017, ( Rec. 2242/2015) nos recuerda en relación al artículo 36 LJCA permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio. Así si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio. En síntesis, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio.

En el caso, entendemos que no existe una pérdida sobrevenida del objeto del proceso, en tanto ambos actos presunto y expreso, son desestimatorios de la solicitud del recurrente, y siendo el obstáculo fundamental que esgrime la administración demandada al otorgamiento de la autorización de apertura y funcionamiento, el situarse el local en zona de influencia de centros de enseñanza, razón por la que inició un procedimiento de revisión de oficio de la autorización de instalación, que es objeto de otro recurso.



QUINTO.- Respecto al incumplimiento de las distancias y zonas de influencia se han aportado sendos informes emitidos por don Rodrigo y don Romeo , respecto a la distancia de los centros que se encontraban en el área de influencia de los centros docentes por lo que no se podía otorgar la citada autorización de funcionamiento.

Los requisitos de distancias respecto a la zona de influencia según el artículo 2.6.8 del P.G.O.U. son como mínimo de 500 metros y las distancias de los centros con el local según lo expuesto por los Peritos son inferiores, contraviniendo la normativa. Quedando aclarado en el acto de la vista, además de la notoriedad respecto a la antigüedad de los centros que la implantación de los mismos era previa al año en que se obtuvo la autorización de instalación, que como el propio recurrente hizo constar en la solicitud de apertura y funcionamiento no se produjo hasta la Resolución de la Viceconsejería 6068/2016 de 17 de noviembre de 2016( solicitud de 19 de abril de 2017) Las zonas de influencia y su respeto debe ser mantenido para obtener la autorización de funcionamiento, sin que sea posible la puesta en marcha del mismo, sin considerar las normas establecidas e invocadas, que se han visto inalteradas. En este sentido el artículo 2.6.8-apartado 4-K) de las Normas de Ordenación Pormenorizada del Plan General de Ordenación de Las Palmas respeta las distancias establecidos, el Decreto 134/2006, de 3 de octubre, por el que se determina la zona de influencia de centros de enseñanza y atención de menores, e incluso en la previa normativa en relación al antiguo Decreto 96/1998, de 26 de junio, de modificación del Decreto 56/1986, de 4 de abril, por el que se planifican los Juegos y Apuestas en Canarias.

La STS de 5 de marzo de 2012, ( Rec. 1350/2009) recuerda que el « Decreto 96/1998, de 26 de junio modificó la Disposición adicional única del Decreto 56/1986, de 4 de Abril, fijando, en defecto de regulación específica por los Planes de Ordenación Urbana y Ordenanzas Municipales de Construcción, un radio de acción de la zona de influencia de carácter variable ( 300 metros para los salones recreativos y 50 metros para salones recreativos instalados en centros comerciales de núcleos turísticos, casinos de juego, salas de bingo y otros legalmente establecidos ), vino a dejar sin efecto lo que con carácter supletorio se establecía, en cuanto al radio de acción único de 300 metros de la zona de influencia, en la meritada Disposición adicional única del Decreto 56/1986, de 4 de Abril, preservándose, no obstante, la remisión específica que en el inciso primero de dicha Disposición adicional se hacía a los Planes de Ordenación Urbana y Ordenanzas Municipales de Construcción a efectos de que por los mismos se fijara, con carácter prioritario, el radio de acción de la zona de influencia, por lo que partiendo de estos presupuestos y observado que en la Disposición derogatoria única del controvertido Decreto 134/2006, de 3 de Octubre, se establece que ' quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango en lo que contradigan o se opongan al presente Decreto y, específicamente, la Disposición Adicional Única del Decreto 56/1986, de 4 de Abril, por el que se planifican los juegos y Apuestas en Canarias...', obvio es que esta norma representó una derogación expresa bajo la modalidad de una consignación indeterminada, sin cita expresa, de cuantas disposiciones se opusieran al nuevo Decreto, lo que supuso la derogación tanto del Decreto 96/1998 en su totalidad, como de la Disposición adicional única del Decreto 56/1986, que si bien fue reproducida en su inciso primero por el Decreto 96/1998 que la modificó, pero no así en cuanto al segundo inciso, que quedó privado de eficacia jurídica, no estaba de más incluirla de manera específica en la disposición derogatoria del Decreto 134/2006, de 3 de Octubre, con el objeto de dejar plenamente clarificada la abolición de que los distintos municipios, a través de sus Planes de Ordenación Urbana y Ordenanzas Municipales de Construcción, regularan discrecionalmente la zona de influencia en la que no podían ubicarse locales para la práctica del juego por la previa existencia de un centro de enseñanza, evitándose así soluciones dispares, heterogéneas e incluso arbitrarias.» Por último y , a mayor abundamiento, debemos señalar que en el sistema establecido en el Decreto 26/2012, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de la Comunidad Autónoma de Canarias, se preve una relación temporal próxima entre autorización de instalación y funcionamiento. En el caso, advertimos, que transcurrió un lapso temporal de casi diez años entre la solicitud de funcionamiento y la efectiva concesión de la instalación, por ello consideramos razonable que la administración supervise la persistencia de los criterios necesarios para la puesta en funcionamiento del salón con ocasión de la autorización de apertura.



SEXTO.- Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias, de las previstas en el Art. 139 de la LJCA que aconsejan hacer pronunciamiento especial en materias de costas, no pronunciándonos sobre su imposición al haber sido objeto del recurso un acto presunto.-

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el recurso 339/2017 interpuesto por la Procuradora doña María Gema Monche Gil, en representación de OPER CANARIOS S.L., contra la desestimación presunta de la solicitud de Autorización de Apertura y Funcionamiento de Salón Recreativo y de Juegos Tipo B formulada por OPER CANARIOS, que se declara conforme a derecho.



SEGUNDO.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.