Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 552/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 563/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 563/2019
SENTENCIA NÚMERO 552/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 14/02/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º
6 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 58/2018.
Son parte:
- APELANTE : Amparo , representado por la procuradora DÑA.MARTA EZCURRA FONTAN y dirigido por la
letrada DÑA.VERONICA GORRITXO ZALBIDE.
- APELADO : OSAKIDETZA, representado por el procurador D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por la letrada
DÑA.AMAYA ORTIZ CABEZAS.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 6 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento abreviado 58/2018, sentencia 12/2019, de catorce de febrero. Contra esta resolución, la representación procesal de doña Amparo presentó, el tres de mayo del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se revocara la de instancia, dictando otra en la que se resolviera que debieran estimarse las pretensiones que formuló la recurrente en el suplico de su demanda.



SEGUNDO.- A la vista de lo anterior, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación de siete de mayo de 2019, a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. La representación procesal de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día dieciséis de ese mismo mes. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimaran íntegramente todas las pretensiones de la parte actora, con expresa imposición de costas a la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el tres de diciembre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- HECHOS RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL PLEITO.

Doña Amparo estuvo prestando servicios como trabajadora social para Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud entre el dos y el treinta y uno de agosto, el uno y el veintinueve de octubre, el uno y el treinta de noviembre y el uno y el treinta y uno de diciembre de 2010; entre el uno y el treinta y uno de enero, el uno y el quince de febrero, el dieciséis y el veintidós de febrero, el veintitrés de febrero y el uno de marzo, el nueve y el veintisiete de mayo, el cinco de julio y el dos de septiembre y el tres y el nueve de septiembre de 2011; entre el diecinueve de diciembre de 2011 y el cinco de enero de 2012; entre el veintitrés de enero y el quince de mayo, el veinticinco y el veintinueve de junio, el uno de agosto y el once de septiembre y el veinticuatro y el treinta y uno de diciembre de 2012; y entre el veinticuatro y el veintiocho de junio, el veintiséis de julio y el dieciséis de agosto y el dos y el seis de septiembre de 2013 (folios 30 y siguientes del expediente administrativo).

El veintiséis de agosto de 2014 (folio 1 del expediente administrativo), se produjo el nombramiento de doña Amparo para la prestación de servicios mediante relación de empleo estatutario con carácter eventual, como trabajadora social para la Red de Salud Mental de Vizcaya. La causa que se hizo constar fue el garantizar de forma coyuntural la prestación permanente y continuada de la actividad asistencial mientras se nombrara a la persona que correspondiera por listas de vacantes. La duración prevista era del veintiséis de agosto al ocho de septiembre de 2014. Este nombramiento fue prorrogado el nueve de septiembre de 2014 (folio 2 del expediente administrativo) hasta el día veintitrés de ese mismo mes. El veinticuatro de septiembre de 2014 (folio 3 del expediente administrativo), se acordó otra prórroga hasta el uno de noviembre de 2014. El dos de noviembre de 2014 (folio 4 del expediente administrativo), hubo otra prórroga hasta el día treinta y uno del mes siguiente.

El uno de enero de 2015, doña Amparo fue objeto de nuevo nombramiento hasta el día once de ese mismo mes (folio 5 del expediente administrativo). El día doce de enero de 2015 (folio 6 del expediente administrativo), se acordó su prórroga hasta el uno de marzo de ese mismo año. El dos de marzo de 2015 (folio 7 del expediente administrativo), se prorrogó el nombramiento hasta el uno de junio de ese mismo año. El dos de junio de 2015 (folio 8 del expediente administrativo), el nombramiento fue objeto de prórroga hasta el treinta de septiembre de ese mismo año. El uno de octubre de 2015 (folio 9 del expediente administrativo), se acordó nueva prórroga hasta el treinta y uno de diciembre de ese mismo año. El uno de enero de 2016 (folio 10 del expediente administrativo), se acordó la prórroga del nombramiento hasta el treinta y uno de mayo de ese mismo año. El uno de junio de 2016 (folio 11 del expediente administrativo), se acordó prórroga hasta el treinta de octubre de ese mismo año. El treinta y uno de octubre de 2016 folio 12 del expediente administrativo), hubo otra prórroga hasta el treinta y uno de diciembre de ese mismo año. El uno de enero de 2017 (folio 14 del expediente administrativo), se acordó prórroga hasta el uno de marzo de ese mismo año. El dos de marzo de 2017 (folio 15 del expediente administrativo), hubo otra prórroga hasta el dos de mayo de ese mismo año. El tres de mayo de 2017 (folio 16 del expediente administrativo), se acordó prórroga hasta el treinta y uno de julio de ese mismo año. El uno de agosto de 2017 (folio 17 del expediente administrativo), se prorrogó el nombramiento hasta el día diez de ese mismo mes.

El uno de agosto de 2017, se acordó la finalización del nombramiento de doña Amparo , con efectos al día diez de ese mismo mes (folio 18 del expediente administrativo).



SEGUNDO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, la representación procesal de doña Amparo impugna la sentencia 12/2019, de catorce de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 6 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 58/2018. Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución 1.524/2017, de diecinueve de diciembre, desestimatoria del recurso de alzada planteado contra la finalización de su nombramiento estatutario eventual, producida el diez de agosto de 2017 en la Red de Salud Mental de Vizcaya.

La juzgadora de instancia explica que el recurso planteado por doña Amparo se basa en dos motivos.

El primero descansaría en la idea de que su nombramiento como personal estatutario eventual habría sido abusivo. El segundo haría referencia a que el cese se habría producido por razón de enfermedad, dado que la interesada se encontraría incapacitada para trabajar.

En cuanto al primer motivo, la magistrada estima que su cese estuvo justificado por el número de la interesada en la lista de vacantes. Explica que, cuando se contrató al nuevo personal tras el cese de la recurrente, esta ocupaba el puesto 237 en la lista de vacantes. En la lista de sustituciones, ocupaba el puesto 1. Esa sería la razón por la que se la contrató para realizar sustituciones durante casi tres años consecutivos. Continúa argumentando que la plaza que había ocupado doña Amparo quedó vacante por una jubilación que, en principio, iba a ser parcial pero, finalmente, se convirtió en definitiva. Fue entonces cuando se produjo el cese, para proceder a un llamamiento desde la lista de vacantes. Sin embargo, la recurrente no pudo ser llamada entonces, porque había otras personas con mejor derecho en esa lista. Tampoco pudo ser llamada de la lista surgida de la oferta pública de empleo de 2014, porque no aparece en ella.

Por lo que se refiere al segundo motivo, la magistrada explica que la enfermedad surgió en septiembre de 2016. Sin embargo, el cese no tuvo lugar hasta el diez de agosto de 2017, es decir, casi un año después y al borde del límite que el artículo 26.5 de la Ley 8/1997 fija como tal. Además, señala que la jubilación de la titular de la plaza tuvo lugar un día antes del cese de doña Amparo . Estas dos coincidencias fueron el motivo del cese. Por tanto, niega que la enfermedad fuera su causa.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La defensa de doña Amparo se alza contra la sentencia de instancia.

Con carácter previo, explica que la resolución apelada ofrecía la posibilidad de interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso ¿ Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Solicitada la oportuna aclaración, la magistrada de instancia dictó auto mediante el cual reconoció que existía un error y que el recurso procedente era el de apelación, cuyo plazo de interposición había de computarse desde la notificación de ese auto.

Para empezar, afirma que se ha vulnerado la Ley 55/2003, de dieciséis de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Su artículo 9 explicaría las circunstancias que permiten realizar y dar por finalizado un nombramiento eventual. Y en él se prevería que, en el caso de superar estos nombramientos la duración de dos años, habrán de analizarse las causas que los motivaron, por si procediera la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

También considera que se ha vulnerado la Ley 8/1997, de veintiséis de junio, de Ordenación Sanitaria del País Vasco. En concreto, hace referencia a su artículo 26.

A partir de esos dos preceptos, el recurso explica que en ningún momento se ha cuestionado que el nombramiento de la actora tuvo por objeto dar cobertura a una necesidad estructural. Pese a ello, la sentencia mantuvo la legalidad del cese. Sin embargo, explica que el nombramiento eventual no puede realizarse válidamente para cubrir una necesidad estructural.

El recurso afirma que la magistrada comete un error cuando afirma que doña Amparo ocupaba el puesto 237 en la lista de interinidades. Reconoce que ese era el puesto en el año 2014, pero no en 2017, que fue cuando tuvo lugar el cese. Por tanto, esa posición en la lista sería irrelevante para la resolución del caso que ahora nos ocupa. Además, la juzgadora no habría tenido en cuenta que la letrada de Orsakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud reconoció que la actora ha tenido nombramientos estatutarios desde 2010 como trabajadora social y que todos los trabajadores sociales desempeñan las mismas tareas y perciben el mismo salario. Igualmente, habría reconocido que no se creó una plaza, sino que se movió el código de un centro de salud mental al Hospital de Zamudio. De ello, la recurrente extrae la conclusión de que lo que se hizo fue asignar un código a una plaza para justificar su cese y dejar otra plaza sin código, que daría lugar a otra situación de eventualidad.

Nos encontraríamos, pues, ante una situación fraudulenta. En efecto, se habría aprovechado la jubilación de una trabajadora para cesar a doña Amparo y así alegar que no podía ser llamada para ocupar ese puesto por el lugar que ocupa en las listas. A mayor abundamiento, señala que el cese se produjo poco antes de cumplirse el límite de tres años marcado por la ley. Con ello, se pretendía evitar la obligación de hacer un estudio para comprobar la necesidad de crear una plaza estructural.

Por otro lado, el recurso afirma que la sentencia vulnera el artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de dieciséis de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. El motivo sería que la magistrada no habría declarado que el nombramiento de la recurrente era realmente de interinidad. Por consiguiente, su cese no podía producirse legalmente el día en que tuvo lugar.

A continuación, la defensa de doña Amparo afirma que la resolución de instancia vulnera la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto, se refiere a las sentencias de catorce de septiembre de 2016. Considera que, la doctrina recogida en esas sentencias debería haber llevado a la estimación del recurso.

Igualmente, considera que se ha vulnerado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Estima que, de acuerdo con esta, es contrario a derecho que un estatutario o interino sean cesados para que el mismo puesto lo cubran otro estatutario o interino. Y esto sería precisamente lo que habría sucedido en este caso. Sin embargo, la sentencia de instancia no habría aplicado la jurisprudencia correspondiente.

Del mismo modo, la defensa de doña Amparo estima que la sentencia recurrida vulnera la doctrina de esta sala.

En lo relativo al segundo motivo del recurso, se afirma que se vulnera la doctrina fijada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de uno de diciembre de 2016, dada la situación de incapacidad transitoria por enfermedad común en la que se encontraba doña Amparo . Considera que ese cese supuso una discriminación directa por razón de discapacidad. Explica que, conforme a la jurisprudencia, no habría separación entre enfermedad y discapacidad. De tal modo que lo esencial sería la determinación de si la duración de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales son lo suficientemente prolongadas como para entender que pueden quedar subsumidas en el concepto de discapacidad.



CUARTO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, la defensa de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud reclama la confirmación de la sentencia de instancia.

En primer lugar, sostiene que el recurso de aclaración que planteó la actora el dos de abril de 2019 era extemporáneo, dado que habría trascurrido con creces el plazo legalmente previsto para ello. De tal modo que, cuando se solicitó esa aclaración, la sentencia ya era firme.

En cuanto al fondo del asunto, en primer lugar, niega que la sentencia haya vulnerado el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud o la Ley de Ordenación Sanitaria del País Vasco. Explica que la recurrente fue nombrada para cubrir un puesto como trabajadora social en el Hospital de Zamudio con la finalidad de garantizar, de forma coyuntural, el funcionamiento permanente y continuado de la actividad asistencial mientras se nombraba a la persona que correspondiera por la lista de vacantes. Señala que, desde hace más de 20 años, en Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud, por acuerdo con los agentes sociales, existen dos listas para que el personal no fijo pueda cubrir las necesidades de personal que vayan surgiendo y que suponen aproximadamente un 10% de la plantilla estructural. Se trataría de la lista de sustituciones y la lista de interinidades. En ambas se incluye a las personas conforme a un número que han obtenido en las ofertas públicas de empleo a las que se hayan presentado. En la lista de sustituciones, doña Amparo ocupaba el puesto número 1, mientras que en la de interinidades, estaba en la posición número 237. Ello le impedía acceder a un nombramiento en interinidad.

Por otro lado, indica que, conforme al artículo 26.5 de la Ley de Ordenación Sanitaria de Euskadi, el plazo máximo para una eventualidad es de tres años contados desde la fecha de inicio de la prestación de servicios.

Y este plazo no fue sobrepasado en ningún momento.

Seguidamente, la administración explica que, cuando el Hospital de Zamudio fue autorizado para crear una nueva plaza, se reordenaron sus recursos. Para ello, en agosto de 2017, se dotó a ese centro de un número de código de plaza y esta se otorgó a la persona que legalmente le correspondía por la lista de vacantes. Reconoce que, para ello, se utilizaron las listas de 2014. Pero es que considera que lo lógico era emplear las listas del año del cese, no del nombramiento. En cualquier caso, señala que, en 2017, la posición de doña Amparo era mucho peor que la de la persona a quien se designó para cubrir la interinidad.

A partir de ahí, el escrito de oposición a la apelación argumenta que hay que ser muy estricto en la gestión de las listas. De no hacerse así, se estarían vulnerando los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública.

Asimismo, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud niega que sea aplicable al caso lo razonado por esta sala en sentencia de diecinueve de febrero del año en curso. El motivo sería que, en esa ocasión, se había superado el plazo máximo de una eventualidad. Sin embargo, eso no sucedería en el caso que ahora nos ocupa. Además, en aquel asunto se otorgó la plaza creada a otra persona en el mismo régimen. Y tampoco se daría esto en el supuesto enjuiciado.

A continuación, el escrito de oposición a la apelación niega que la sentencia de instancia haya vulnerado el artículo 9.2 de la Ley 55/2003. Para llegar a esa conclusión, apunta que en ningún caso podía haberse ofrecido a la recurrente un nombramiento en interinidad, dado que no tenía derecho a él por el lugar que ocupaba en las listas para cubrir ese tipo de plazas. A ello añade que, para que se otorgue una interinidad, es preciso que previamente exista una plaza. Sin embargo, esta no fue creada hasta 2017.

En cuanto a la alegación de que la sentencia de instancia vulneraría la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, indica que esta alegación contradiría el anterior motivo del recurso, dado que estaría reconociendo que la plaza se creó con posterioridad. En cualquier caso, estima que esa doctrina no le sería aplicable al caso de la apelante. Señala que en los supuestos resueltos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nos encontrábamos con personas que habían estado prestando servicios para la administración durante larguísimos períodos de tiempo con contratos y relaciones laborales de duración determinada que superaban con mucho los previstos en la regulación laboral. Sin embargo, en el caso que ahora nos ocupa, nos encontraríamos con un único nombramiento, inferior a tres años, al que se le fueron añadiendo prórrogas.

Estas estarían reguladas en la ley. Y ello fue así aun cuando, durante el último año, doña Amparo se encontraba en situación de incapacidad transitoria. De tal modo que el trabajo lo estaba llevando a cabo una tercera persona. La administración insiste en que la plaza en cuestión no existía con anterioridad. Cuando el Hospital de Zamudio se vio en la necesidad de crearla, tuvo que esperar hasta obtener un código de plaza vacante, reconvertirlo y crear una nueva plaza con su correspondiente código. En el momento en que pudo hacer esto, ofreció la interinidad de esa plaza a la persona que más méritos tenía para cubrirla. Y todo ello se llevó a cabo sin superar el plazo de tres años en que la ley permite mantener un nombramiento en régimen de eventualidad.

En lo que se refiere al motivo de vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la administración considera que la parte contraria confunde personal eventual con personal interino. Destaca que no se cesó a ningún interino para nombrar a otro. Doña Amparo habría disfrutado de un nombramiento eventual y, en el momento en que se creó la plaza, fue legalmente sustituida por un interino con mejor derecho que ella.

Para concluir, el escrito de oposición a la apelación se ocupa de la afirmación de que el cese de la recurrente se habría producido por la situación de incapacidad transitoria en que se encontraba cuando se produjo aquel.

Frente a esta afirmación, la administración razona que la interesada fue prorrogada en sus nombramientos de eventualidad todas las veces que ello fue posible hasta que se creó la plaza. Y ello se hizo sin tener en cuenta su situación de incapacidad temporal. De tal modo que, durante ese tiempo, una sustitutita se encargó de llevar a cabo sus tareas. Ahora bien, en el momento en que hubo la oportunidad de crear una nueva plaza, esta se otorgó, en régimen de interinidad, a la persona que tenía más derecho a ello. Para ello, no se tomó en consideración el tiempo que doña Amparo pasó de baja. De hecho, la empleadora ni siquiera conocería el motivo por el que los empleados se encuentran en situación de incapacidad temporal. De tal modo que nos encontraríamos ante un argumento totalmente gratuito y que no estaría apoyado en ningún elemento probatorio.



QUINTO.- EXTEMPORÁNEIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Para empezar, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud afirma que el recurso de apelación nunca debió admitirse a trámite, dado que se habría presentado fuera de plazo. Para resolver este motivo de oposición a la apelación hemos de exponer cómo se han sucedido los acontecimientos.

El catorce de febrero de 2019, el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 6 de los de Bilbao dictó, en sus autos de procedimiento abreviado 58/2018, sentencia 12/2019. En su pie se incluía la siguiente información: 'MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso ¿ administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante este Juzgado en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.' La sentencia fue notificada a la parte actora el día veintiuno de febrero del año en curso (folio 82 de las actuaciones).

El veintiocho de febrero de 2019, la letrada de doña Amparo presentó escrito mediante el cual solicitaba al juzgado copia de la vista, a efectos de interponer recurso de apelación (folio 86). Esta petición fue atendida por medio de diligencia de ordenación de fecha de uno de marzo de 2019.

Trascurrido el plazo legalmente previsto para presentar recurso de apelación, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el veintidós de marzo del corriente, diligencia de ordenación mediante la cual se declaraba firme la sentencia dictada.

Cuatro días más tarde, la letrada de la parte recurrente presentó recurso de reposición contra la indicada diligencia de ordenación, dado que entendía que no había trascurrido el plazo de treinta días indicado en la resolución para presentar el recurso de casación autonómica.

El dos de abril de 2019, doña Verónica Gorritxo Zalbide, actuando en nombre y representación de doña Amparo , presentó escrito mediante el cual solicitaba la aclaración de la sentencia, a efectos de que se corrigiera el modo de impugnación indicado en ella. Esta solicitud dio lugar a auto de cuatro de abril de 2019, a través del cual se aclaró la sentencia, en el sentido de conceder la posibilidad de interponer recurso de apelación por un plazo de quince días a contar desde la notificación del mismo.

Para resolver esta cuestión, nos remitiremos a lo razonado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 204/2012, de doce de noviembre (recurso 3.142/2011): 'Sobre este punto, debe responderse que con arreglo a la doctrina de este tribunal contenida en la STC del Pleno 241/2006, de 20 de julio, no puede constituir un óbice de admisibilidad la conducta procesal del demandante cuando este, cuente o no con asistencia letrada, haya seguido las indicaciones del órgano judicial consignadas en la instrucción de recursos a que se refiere el art. 248.4 LOPJ y ello porque «la instrucción o información errónea acerca de los recursos facilitada por los órganos judiciales, dada la auctoritas que corresponde a quien la hizo es susceptible de inducir a un error a la parte litigante, que hay que considerar en todo caso excusable».

En el caso que nos ocupa, la parte actora interpuso recurso de reposición contra la diligencia de ordenación mediante la cual se declaró la firmeza de la sentencia tan pronto como se le notificó esta. Además, había anunciado su voluntad de recurrir la resolución de instancia cuando solicitó la entrega de copia del CD de grabación de la vista. Finalmente, interesó la corrección de la sentencia a fin de que en ella se recogiese de forma correcta el recurso que procedía interponer.

Teniendo en cuenta estos datos y la doctrina del Tribunal Constitucional a la que hemos hecho referencia, no podemos considerar que el recurso de apelación se presentó fuera de plazo, habida cuenta de que la información que se dio a las partes era la de que procedía la interposición de recurso de casación, cuya preparación ha de efectuarse en el plazo de treinta días. Ello pudo generar, en la defensa de doña Amparo , la falsa creencia de que era ese el recurso que procedía y, por tanto, tenía más tiempo para su preparación.

Por consiguiente y como ya hemos adelantado, hemos de rechazar este motivo de oposición formulado por la administración.



SEXTO.- FONDO DEL ASUNTO.

Entrando ya en el fondo del asunto, hemos de tener en cuenta que, para resolver la cuestión planteada, hemos de analizar, en primer lugar, si Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud incurrió en abuso en la contratación temporal de doña Amparo .

Ya hemos explicado, en el fundamento primero de esta resolución, que la interesada viene prestando servicios en la red de salud mental de Vizcaya desde el año 2010. Ahora bien, entre ese año y 2013 se aprecia intermitencia en los nombramientos. De tal modo que pueden pasar meses entre un nombramiento y el siguiente. De hecho, desde el seis de septiembre de 2013 hasta el siguiente nombramiento, trascurre casi un año durante el cual doña Amparo no trabaja. Por consiguiente, los problemas se producen con los dos últimos nombramientos, de veintiséis de agosto de 2014 y de uno de enero de 2015. Y es que la interesada estuvo trabajando, sin solución de continuidad, desde esa primera fecha hasta el diez de agosto de 2017, en que se produce el cese. Durante todo ese tiempo, la recurrente estuvo prestando sus servicios, como trabajadora social, en el Hospital de Zamudio.

En los nombramientos que aparecen en autos se hace constar, como justificación, la necesidad de garantizar, de forma coyuntural, la prestación de la actividad mientras se nombraba a la persona correspondiente según las listas de vacantes. En ningún caso se indica el puesto concreto que ocupa la interesada. Asimismo, en la finalización del nombramiento no se señala que se estuviera sustituyendo a ningún trabajador ni se hace referencia al motivo por el que se producen los ceses.

El artículo 9 de la Ley 55/2003, de dieciséis de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud se ocupa del personal estatutario temporal, con el siguiente contenido: '1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

(¿) 3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.' Por su parte, el apartado quinto del artículo 26 de la Ley 8/1997, de veintiséis de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi tiene el siguiente contenido: 'Darán lugar a una relación de empleo estatutaria de carácter interino las sustituciones del personal fijo con derecho a reserva del puesto funcional, por el tiempo máximo en que dure dicha situación, así como la cobertura de necesidades que se encuentren incluidas dentro de los límites de la autorización de efectivos de carácter estructural, en tanto no sean objeto de cobertura ordinaria por los mecanismos de acceso y provisión que establece esta ley.

Asimismo, las necesidades de efectivos para las que no se prevea definitivamente su existencia estructural o respondan a la realización de tareas de duración determinada podrán dar lugar, siempre que exista dotación económica suficiente, a una relación de empleo estatutaria de carácter eventual y con régimen de dedicación tanto a tiempo parcial como a tiempo completo. Dicha relación de empleo podrá tener una duración de hasta 6 meses, prorrogable hasta un máximo de 3 años.' Pues bien, la administración sostiene que no hubo utilización abusiva de la figura del personal estatutario temporal en este caso. Sin embargo, lo cierto es que no se han explicado las circunstancias excepcionales que justificaron el mantenimiento del nombramiento de doña Amparo durante casi tres años (dos años, once meses y dieciséis días). Le correspondía a Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud acreditar esas circunstancias y no lo ha hecho.

La administración justifica su forma de proceder porque, en cuanto fue posible, el Hospital de Zamudio habría creado una nueva plaza que se habría cubierto con una interina elegida entre las personas incluidas en la lista de vacantes. Sin embargo, no hay ni en el expediente administrativo ni en las actuaciones ningún documento del que se desprenda que ello fue así. Se trata únicamente de afirmaciones efectuadas por la parte apelada.

Ahora bien, no hay ni un solo elemento probatorio que corrobore que se ha creado una nueva plaza y que esta ha sido cubierta por el procedimiento legalmente establecido al efecto. Ya hemos visto que en el nombramiento de doña Amparo no se indica que su motivo fuera la cobertura de una plaza concreta hasta que esta fuera creada, sino el de garantizar, de forma coyuntural, la prestación continuada de los servicios. Tampoco se recogía esa circunstancia en la finalización del nombramiento. De hecho, en ningún momento se apunta a la idea de que se haya creado una nueva vacante que deba cubrirse por otro procedimiento. Igualmente, no consta el estudio que debería haber hecho la administración para analizar la necesidad de crear una nueva plaza.

Por lo demás, es cierto que doña Amparo fue cesada antes de que trascurriera el plazo máximo de tres años.

Ahora bien, ello no excluye, automáticamente, la existencia de abuso en su nombramiento. Esos tres años es un plazo máximo. Sin embargo, ello no permite que la administración realice un nombramiento fraudulento y le ponga fin justo antes de que se cumpla ese plazo máximo. Lo que ha de perseguirse es, precisamente, la utilización fraudulenta de nombramientos eventuales. Y ello puede darse aun cuando no se agote el plazo máximo previsto por la ley. En concreto, existirá fraude siempre que se emplee ese tipo de nombramientos para cubrir necesidades de personal de carácter estructural.

La conclusión que hemos de extraer de lo razonado es la de que la administración ha hecho, en esta ocasión, una utilización indebida de la figura del personal estatutario temporal para cubrir una plaza que debería haber sido cubierta por otros mecanismos. Ello nos lleva a la idea de que, tal y como sostiene la parte apelante, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud ha incurrido en abuso en la utilización de la contratación temporal. Este razonamiento nos conduce, necesariamente, a estimar el recurso de apelación planteado por doña Amparo .

Tal y como sostiene la parte recurrente, a partir de ahí, entra en juego la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de catorce de septiembre de 2016 (recurso C-184/15). En ella, respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por esta sección, se razonaba que 'cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión'.

Este derecho estaría constituido por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de veintiocho de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. En concreto, su considerando 14 establece que 'Las partes contratantes expresaron el deseo de celebrar un Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que establezca los principios generales y las condiciones mínimas para los contratos de trabajo de duración determinada y las relaciones laborales de este tipo; han manifestado su deseo de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando la aplicación del principio de no discriminación, y su voluntad de establecer un marco para impedir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo'. En este sentido, la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco dispone lo siguiente: 'A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, los estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tenga en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales.

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.' La sentencia de catorce de septiembre de 2016 continúa razonando que '53. En la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las administraciones públicas en régimen de derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco.

54. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha administración en régimen de derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.' Por su parte, el Tribunal Supremo explicó, en su sentencia 1.425/2018, de veintiséis de septiembre, la forma en que había de aplicarse la doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En ella, nuestro alto tribunal llega a la conclusión de que, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual, 'la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se dé alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.' En cuanto a la posibilidad de que el afectado por la utilización abusiva de estos nombramientos obtenga una indemnización, la indicada sentencia del Tribunal Supremo reconoce ese derecho. Ahora bien, especifica que 'a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y / o perjuicios, de suerte que solo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues esta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.

En el caso que nos ocupa, la parte recurrente reclama una indemnización. Ahora bien, lo que en realidad solicita es el abono de los salarios dejados de percibir como consecuencia del cese en el puesto de trabajo. Ahora bien, en realidad esto no sería una indemnización por daños o perjuicios, sino una consecuencia necesaria de la anulación del acto administrativo impugnado.

Consecuentemente con lo razonado y como ya hemos adelantado, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por doña Amparo . Ello, para estimar el recurso contencioso ¿ administrativo interpuesto frente a la resolución 1.066/2017, de dieciséis de agosto, de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución dictada en materia de reconocimiento como personal indefinido no fijo. En consecuencia, han de anularse ambas resoluciones, por no ser conformes a derecho y declararse que la relación de empleo de doña Amparo con Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud subsiste y continuará (con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde el diez de agosto de 2017) hasta que ese ente público cumpla en debida forma lo ordenado por la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de dieciséis de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

SÉPTIMO.- COSTAS.

Conforme a lo señalado en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, dado que se está estimando parcialmente el recurso de apelación planteado y que no concurre ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede no hacer expresa imposición de las costas generadas en ninguna de las dos instancias. En consecuencia, cada una de las partes habrá de correr con las generadas por ella y las comunes, se distribuirán por mitades.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación 563/2019, interpuesto por la representación procesal de doña Amparo contra la sentencia 12/2019, de catorce de febrero, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 6 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 58/2018, debemos: 1º.- Revocar la sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso - administrativo.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar parcialmente el recurso contencioso ¿ administrativo formulado por la representación procesal de doña Amparo contra la resolución 1.066/2017, de dieciséis de agosto, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto en materia de reconocimiento como personal indefinido no fijo.

3º.- En consecuencia, declarar su disconformidad a derecho y anular las resoluciones, por no ser conformes a derecho.

4º.- Por consiguiente, anular el cese de que fue objeto doña Amparo el ocho de agosto de 2017 y condenar a Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud a mantenerla en el puesto (con los derechos profesionales y económicos inherentes a ello desde la fecha del cese) hasta que, una vez analizada la situación y resuelto si es necesario o no crear el puesto orgánico, se adopten las medidas correspondientes, esto es, se ponga fin al nombramiento o se cubra el puesto reglamentariamente por un titular.

5º.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 056319, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.