Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 553/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 310/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA-A CORUÑA
SENTENCIA : 553/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 310/2018
Apelante: Servizo Galego de Saude
Apelada: Isidora
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 19 de diciembre de 2018.
En el recurso de apelación 310/2018 de esta Sala, interpuesto por el Servizo Galego de Saude,
representado y dirigido por el letrado del Sergas, contra sentencia de fecha 9 de julio de 2018 dictada en
el procedimiento abreviado 12/2018 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número Dos de los de
DIRECCION000 , sobre personal. Es parte apelada Doña Isidora , representada por el procurador Don Marcial
Puga Gómez y asistida por la letrada Doña María Mercedes Fernández Pereira.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso- administrativo presentado por Doña Isidora frente a la desestimación por silencio administrativo de los recursos de alzada interpuestos en tiempo y forma contra las resoluciones dictadas por el Director de Recursos Humanos de la Gerencia de la Gestión Integrada (Sergas) de DIRECCION000 de fecha 26 de julio de 2017 y 24 de abril de 2017. Y en consecuencia anulo los actos recurridos y declaro el derecho de la demandante a la reducción de jornada de un 85,71% con percepción de las retribuciones íntegras con cargo a la entidad en la que presta sus servicios, prevista en el artículo 49e) del Estatuto Básico del Empleado Público, y su derecho a la concreción horaria de dicha reducción, condenando al Sergas a reconocer la reducción en ese porcentaje y la concreción horaria que la actora fije. La declaración de estos derechos circunscribe sus efectos al momento de notificación de esta sentencia al Sergas '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación y antecedentes de interés: Los servicios jurídicos del Servizo Galego de Saúde, recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de DIRECCION000 recaída en los autos de procedimiento abreviado número 12/2018, que estima el recurso contencioso-administrativo presentado por Doña Isidora contra la desestimaciòn presunta por silencio administrativo de los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones dictadas por el Xerente de Xestión Integrada de DIRECCION000 los días 24 de abril y 26 de julio de 2017, denegatorias, respectivamente, de la solicitud de ampliación de la reducción de jornada a un 85,71 %, y de la solicitud de concreción horaria en la reducción de jornada en el 50 % concedida para cuidado de hijo menor afectado por enfermedad grave.

Los motivos en base a los cuales la sentencia de instancia anuló el acto impugnado y reconoció a favor de la Sra. Isidora el derecho a la reducción de jornada en el porcentaje del 85,71 % y con la concreción horaria que la actora fije, se pueden resumir de la siguiente manera: Doña Isidora es personal estatutario fijo perteneciente a la categoría de Técnico especialista en laboratorio, y presta servicios en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 . El día 1 de junio de 2016 se le reconoció el derecho a la reducción de la jornada laboral en un 50 % para cuidado de hijo menor afectado por enfermedad grave, siendo denegada la solicitud presentada en el mes de junio de 2017 de ampliación de la reducción de jornada hasta el 85,71 % sobre la jornada completa. Ya con anterioridad, a medio de resolución de 24 de abril de 2017 se le denegó la solicitud presentada en el mes de enero de 2017 en la que solicitaba que se concretase el 50 % de su jornada, fijándola en los lunes y los martes de 8 horas a 15 horas (14 horas), y los miércoles de 8 horas a 12:45 horas (4,5 horas): total 18,75 horas, que representan el 50 % de la jornada completa.

En cuanto a la pretensión principal ejercitada por la actora encaminada a la ampliación de la reducción de jornada al 85,71 %, esta pretensión fue estimada en la sentencia de instancia en base a que la prueba documental presentada con la demanda acredita que la hija menor de la actora padece una discapacidad del sistema nervioso y muscular, y un retraso mental severo, teniendo reconocida una dependencia de Grado III, Nivel II calificada de 'gran dependiente', necesitando acudir regularmente a consultas de rehabilitación, traumatología, endocrino y oftalmología para seguimiento de su enfermedad, con gran dificultad para lograr avances significativos mínimos en su desarrollo madurativo y de interrelación con el entorno y personal, siendo dependiente total en todas las actividades de la vida diaria, por lo que necesita una atención continuada y especial, faltando en muchas ocasiones a lo largo del curso al centro de Educación especial Amencer- Pontevedra en el que está escolarizada de lunes a viernes, al tener que acudir a consultas de los diferentes médicos especialistas que le asisten en la enfermedad base que padece y en las patologías secundarias que derivan de ella, y que requiere un cuidado directo, continuo y permanente con ingresos hospitalarios para intervenciones quirúrgicas.

En cuanto a la concreción horaria para hacer efectiva la reducción de jornada, la juzgadora de instancia sostiene que ha de ser la actora quien fije la mejor que le permita atender las necesidades vitales de su hija menor, debiendo la Administración demandada poner los medios necesarios a fin de que no se cause perjuicio alguno tanto al personal como a la Unidad donde la actora presta sus servicios.

Frente a ambos pronunciamientos se alzan los servicios jurídicos del Sergas en esta segunda instancia, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado unipersonal al entender que la juzgadora a quo interpretó erróneamente el artículo 106.1 b) de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, en relación con lo indicado en el artículo 49 e) del EBEP, pues en base a esta normativa la doble finalidad de permitir lo solicitado es la de conciliar y compatibilizar el cuidado de la hija afectada por la enfermedad grave (en el presente caso no es cáncer como erróneamente se indica en el recurso de apelación) con la prestación de servicios por su madre, de manera que la reducción que se acuerde deberá permitirle atender con carácter general, de una forma efectiva a la vez que cohonestada con su carácter parcial, la prestación de los servicios que venía desempeñando; y que, en cuanto no exista desarrollo reglamentario de esta reducción, el mandato legal se entiende cumplido con la minoración de la jornada de trabajo en un 50%, y en todo caso, una mayor reducción de jornada que en su caso se pudiere acordar no puede impedir la realización de un mínimo de prestación de servicios por parte del profesional.

Y de otra parte, el Letrado del Sergas alega que si bien es cierto que la normativa de aplicación no establece un tope máximo de reducción de la jornada, por lo que en supuestos cualificados, fases críticas de la enfermedad, es factible la concesión de una reducción de jornada superior, ello lo será siempre que se acredite documentalmente la necesidad de un cuidado mayor del hijo, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

Añade en su recurso, que la sentencia de instancia se extralimita en el reconocimiento de las pretensiones de la actora ya que con carácter general pide la ampliación de la reducción de jornada del 50% al 85,71 %, y con carácter subsidiario que se declare su derecho a fijar la concreción horaria de la reducción del 50 % de la jornada ya reconocida y concedida por el Sergas, y sin embargo la sentencia estima la totalidad de las pretensiones ejercitadas, esto es, tanto la principal como la subsidiaria, a la que en todo caso se opone la Administración demandada en base a que la normativa de aplicación exige al menos una prestación efectiva de servicios de una hora al día, y además tampoco podrá atribuirse al trabajador la facultad de fijar según su libre albedrío ya que privaría a la Administración sanitaria de sus facultades organizativas y de planificación de los recursos humanos.



SEGUNDO.- Normativa de aplicación: El artículo 49 e) del EBEP, Ley 7/2007, de 12 de abril, en la redacción dada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social (igual precepto en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), regula los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género y para las víctimas del terrorismo y sus familiares directos, estableciendo que: ' En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas: Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años (...)'.

Por su parte, el artículo 106.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, establece que: 'El personal funcionario tiene derecho a la reducción de la jornada de trabajo diaria, con la percepción íntegra de sus retribuciones, en los casos y con las condiciones que se determinan a continuación: b) Para atender al cuidado del hijo menor de edad por naturaleza o adopción, o en los supuestos de acogimiento preadoptivo, permanente o simple de un menor, que padezca cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración u hospitalización a domicilio de las mismas características, y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente, se concederá una reducción por horas completas de al menos la mitad de la duración de la jornada de trabajo diaria, como máximo hasta que el menor cumpla los dieciocho años, siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo, permanente o simple trabajen.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones y los supuestos en los que la reducción de jornada prevista en esta letra podrá acumularse en jornadas completas, previa negociación con las organizaciones sindicales más representativas en las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley (...)'.

Pues bien, la condición que reúne la apelada -personal estatutario del Sergas- obliga a aplicar las normas sobre función pública, y en particular la Ley gallega 2/2015, desde el momento en que el artículo 60.4 de la Ley 55/2003, de 26 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de Saúde, se remite a dicha normativa, al decir que: ' Resultarán aplicables al personal estatutario los supuestos de reducciones de jornada establecidas para los funcionarios públicos en las normas aplicables en la correspondiente comunidad autónoma, para la conciliación de la vida familiar y laboral'.



TERCERO.- Sobre la doctrina de esta Sala: En interpretación de lo dispuesto en el artículo 49 e) del EBEP, esta Sala se ha pronunciado en sentencias, como las de 5 de junio de 2014 y 27 de enero de 2016 (apelación número 221/2015), a propósito de la no exigencia acumulada de los requisitos de ingreso hospitalario de larga duración y necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.

Por su parte, y ya específicamente sobre el alcance de lo dispuesto en el artículo 49 e) del EBEP, la sentencia recaída en el Recurso de apelación número 65/2016, nos dice que los términos en que se plasma el citado precepto son claros: 'Se trata de un presupuesto fáctico para el reconocimiento de un derecho que gira sobre una triple exigencia cumulativa: a) enfermedad grave; b) que implique ingreso hospitalario de larga duración; c) necesidad de cuidado directo, continuo y permanente acreditado por informe de organismo público. Eso no impide que, bajo estricta casuística, la aplicación de dicho precepto admita flexibilidad para apreciar situaciones equivalentes a tales presupuestos y que explican la existencia de las sentencias traídas a colación por el recurso de apelación'.

El mismo razonamiento se recoge en sentencia posterior de 18 de mayo 2016, recaída en el recurso de apelación número 108/2016, en la cual, y en lo que aquí interesa, añade lo siguiente: '(..) Lo que habrá de especificarse es si las circunstancias clínicas de la menor subsisten en el tiempo, hasta el punto de justificar la continuidad del régimen de reducción de jornada establecido en el año (...) o si, por el contrario, han variado por lo que aquel debe acomodarse a la nueva situación. Y no cabe hablar de inalterabilidad en el estado de la paciente arguyendo que sigue precisando de cuidados directos, continuos y permanentes, pues tal circunstancia es, precisamente, la que se exige para la aplicación del citado artículo 49.e) y no para determinar su alcance y extensión'.



CUARTO.-Sobre la ampliación de la reducción de jornada al 85,71 %. Estimación del recurso de apelación: La normativa y sentencias que la interpretan dejan claro que una reducción de jornada para cuidado de hijo con enfermedad grave por encima del 50 % está permitida por la norma, no pudiendo quedar condicionada por un ulterior desarrollo reglamentario.

La casuística es la que permitirá apreciar situaciones que demanden el reconocimiento de una reducción de jornada en un porcentaje superior al 50 %, que en el presente caso, y tal como alega el Letrado del Sergas en su recurso de apelación, no se puede reconocer a favor de la demandante pues no se ha demostrado, a través de la documental aportada, que la situación de su hija haya variado y empeorado desde el mes de junio de 2016 -fecha en la que le fue reconocida la reducción de jornada del 50 %-, hasta el mes de enero de 2017, en que solicitó la ampliación al 85,71%.

Cierto es que la hija de la actora padece una discapacidad del sistema nervioso y muscular, y un retraso mental severo, teniendo reconocida una dependencia de Grado III, Nivel II calificada de 'gran dependiente', necesitando acudir regularmente a consultas de especialistas para seguimiento de su enfermedad. Pero si para la atención continuada y permanente que precisa su hija, no era suficiente la reducción del 50 % de la jornada que le fue concedida en el mes de junio de 2016 (y por tanto siete meses antes de que solicitase la ampliación), la actora tendría que haber demostrado una variación de las circunstancias en ese periodo de tiempo que hiciesen necesario el incremento, que en este caso fue solicitado nada más y nada menos que en un 35%.

No solo no lo ha demostrado la actora, sino que por el contrario, la documentación aportada demuestra que la situación de la hija que se refleja en ella, era la que existía al tiempo en que se concedió la reducción del 50 %.

El centro de Educación especial Amencer-Pontevedra, al que acude de lunes a viernes, informa que la menor faltó al colegio en muchas ocasiones a lo largo del curso al tener que acudir a consultas de los diferentes médicos especialistas debido a la enfermedad base que padece y a las patologías secundarias que derivan de ella, pero sin mayor especificación. Y sin que tampoco la actora haya aportado prueba encaminada a concretar este extremo, pero sobre todo, encaminada a demostrar que las ausencias de la menor en el centro escolar se incrementaron en el indicado periodo de tiempo.

Aunque la Sra. Isidora aportó un informe médico de la Dra. Celestina , que data del mes de junio de 2017, en él se indican unas circunstancias que ya concurrían en el momento en que se concedió la reducción de jornada del 50%, y que por tanto ya han sido valoradas a la hora de concederla, como es la discapacidad y grado de dependencia que presenta la menor, y la cirugía a la que fue sometida en el mes de octubre 2012, como resulta del informe emitido por el Dr. Fructuoso en el mes de febrero de 2017.

Por todo ello, el recurso presentado por el letrado del Sergas dirigido frente al pronunciamiento judicial que estimó la pretensión principal ejercitada por la actora, ha de ser estimado, sin que proceda, por las razones expuestas, la ampliación de la reducción de la jornada solicitada.



QUINTO.- Sobre la concreción horaria de la reducción del 50% de la jornada: También aquí hace compartirse con el letrado del Sergas en la afirmación de que la juzgadora a quo ha incurrido en un exceso a la hora de analizar la conformidad a derecho del acuerdo de fecha 24 de abril de 2017, pues este análisis quedaba reservado para el caso de que se desestimase la pretensión principal.

Ahora bien, el hecho de que la impugnación de este acuerdo se efectuase de forma subsidiaria no impedía un pronunciamiento sobre la concreción horaria de la ampliación de jornada, pues en definitiva, en el suplico de la demanda se solicitaba que se reconociese el derecho de la interesada a ampliar la reducción de jornada (...) 'con los efectos legales inherentes incluido el derecho a la concreción horaria por parte de la actora'.

En todo caso, y en cuanto esta Sala revoca el pronunciamiento que estimó la pretensión principal de ampliación de la jornada al 87,71%, queda expedito el camino para entrar a analizar la petición subsidiaria.

Y sobre ello hemos de convenir ahora con la juzgadora a quo en que la normativa de aplicación no impide la acumulación de las horas de trabajo resultantes de aplicar la reducción de la jornada reconocida, que en este caso supera la hora diaria.

La acumulación de las horas de trabajo es admitida por la propia Administración en la resolución impugnada como un mecanismo válido para hacer efectiva una reducción de jornada reconocida.

Una vez que se presenta una solicitud de esta naturaleza, lo que no puede hacer la Administración es condicionarla al acuerdo al que puedan llegar la trabajadora y la persona nombrada para sustituirle en sus ausencias. Solo podría condicionarla en virtud de las necesidades de servicio concurrentes, o dificultades en la organización.

Pero en este caso la Administración no ha justificado, y ni siquiera invocado, las razones de carácter organizativo que impidan hacer efectiva la concreción horaria solicitada por la actora, por lo que ha de ser aceptada judicialmente.



SEXTO.- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Sergas, contra la sentencia de 9 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de DIRECCION000 en los autos de Procedimiento Abreviado número 12/2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar, desestimamos la pretensión principal ejercitada por la actora, y sí estimamos la pretensión subsidiaria, y en consecuencia declaramos el derecho de Doña Isidora a la siguiente concreción de su jornada laboral (50%): los lunes y los martes de 8 horas a 15 horas (14 horas), y los miércoles de 8 horas a 12:45 horas (4,5 horas), condenando a la Administración a estar y pasar por este pronunciamiento.

Y todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0310-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.