Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 554/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 407/2016 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 407/2016
Partes: Leonardo
C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 554
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 407/2016, interpuesto por
Leonardo , representado por la Procuradora de los Tribunales GLORIA FERRER MASSANAS y asistido de
Letrado, contra SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO
DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 15 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 204/2015, la Sentencia nº 16/16, de fecha 18 de enero de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de Leonardo frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, referenciada en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, SIN expresa condena en costas a ninguna de las partes procedimentales, de tal manera, que declaro válida y eficaz, y por ende vigente, la resolución de la demandada de 27-3-15 en todos sus aspectos, salvo el de prohibición de entrada en territorio español y/o territorio Schengen, que lo rebajo y concreto por esta mi Sentencia en un período de prohibición de 2 años y seis meses.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Leonardo y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 5-7-2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Leonardo , de nacionalidad boliviana se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 18 de enero de 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo num. 15 de Barcelona , que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 27 de marzo de 2015, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE), reduciendo el tiempo de prohibición de entrada a 2 años y 6 meses.



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto, el apelante alega error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia. Recuerda que se benefició de la suspensión de la pena impuesta y que el 8-2-2016 se declaró su remisión definitiva, circunstancia que no fue tenida en cuenta por el Juzgado. Recuerda también que el Juzgado Contencioso 9 de Barcelona en Sentencia de 24-3-2015 estimó su recurso contra la denegación de una autorización de residencia temporal, recurso que se encuentra pendiente del de apelación contra la Sentencia dictada. Por otra parte el Juzgado Contencioso 9 en pieza de ejecución provisional dictó auto ordenando el otorgamiento de la autorización en fecha 1-9-2015. Afirma que se encuentra trabajando para la empresa REPARACIONS I REFORMES JAUME COSTA SL. Que vive con su pareja, María Rosa , de nacionalidad hondureña, y que tienen un hijo de 4 años. Y que se encuentra en España desde el año 2006.

A partir de todo lo anterior considera que la expulsión no es proporcional a las circunstancias del caso.

Por su parte la Abogacía del Estado formula oposición al recurso interpuesto defendiendo la correcta motivación del acto administrativo impugnado, y la adecuación a derecho de la expulsión acordada.



TERCERO.- En primer lugar, y en cuanto a la motivación de la sanción impuesta, consideramos que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

En cualquier caso, debemos acudir al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 27 de mayo de 2008 .

En el primero de dichos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirma que: Pues bien, aun siendo cierto todo lo anterior, debemos modular la anterior doctrina, para adaptarla al caso concreto concernido, proyectado los mencionados principios en que la misma se fundamenta sobre la realidad del supuesto de autos. No se trata, pues, de relativizar la exigencia de motivación de los actos y resoluciones administrativas, sino de adaptarla y particularizarla al supuesto fáctico sobre el que, en concreto, se proyecta.

'En tal sentido hemos de exponer que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada (en este sentido las SSTS de 24 de Mayo de 1985 (RJ 1985, 4774 ) y 9 de Junio de 1986 ). No puede olvidarse, tampoco, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992 , 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde' , es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento.' Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).' También admite la motivación in aliunde de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la sanción de expulsión impuesta.

En efecto, el apelante se encuentra indiscutiblemente incurso en el supuesto de expulsión previsto en el artículo 57.2 LOE , como se desprende de su hoja de antecedentes penales que obra en los folios 68 y 69 del expediente administrativo, habiendo sido condenado en España por delito de atentado, sancionado con pena superior a un año.



CUARTO.- La Sentencia apelada aplica correctamente la doctrina de este Tribunal en relación con la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE , llegando a la acertada conclusión de que el recurso debe ser desestimado.

Este Tribunal, tiene establecido entre otras muchas en sus Sentencias de 19-7-2012 ; 12-7-2012 ; 5-7-2012 ; 12-6-2012 ; 8-6-2012 ; 20-4-2012 ; 2-2-2012 ; 20-1-2012 , 10-9-2015 ; 26-11- 2015 ; o 7-4-2016 que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé.

Que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que únicamente cabe oponer las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , capaces de enervar la devolución de un ciudadano extranjero aplicables tanto en el supuesto del artículo 57.2 LOE como en los supuestos de expulsión acordada como sanción por la comisión de una infracción muy grave, o grave merecedora de la misma según el artículo 57.1 LOE . Esto es: interés superior del niño.

vida familiar.

estado de salud.

En el caso que nos ocupa, el arraigo familiar alegado por el Sr. Leonardo , debe ceder ante su conducta antisocial puesta de manifiesto con la comisión de los delitos de atentado y lesiones por los que fue condenado por el Juzgado Penal 27 de Barcelona. En efecto, si bien es cierto que como arraigo familiar aduce la existencia de un hijo de corta edad fruto de su relación con María Rosa , también lo es que para nada acredita que dependa económicamente de él o que la madre no pueda hacer frente a los gastos que impliquen las necesidades del menor. En relación a esta cuestión debemos significar que mediante Sentencia de fecha 2-3-2017, la Sección 5ª de este Tribunal , estimó el recurso de apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia de 24-3-2015 del Juzgado Contencioso 9 de Barcelona, y en consecuencia, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr Leonardo contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 20-8-2013, que denegó la solicitud de renovación de la autorización de residencia y trabajo del Sr Leonardo , con lo que no dispone en estos momentos de título que le permita residir y trabajar en España.

Como hemos expuesto, la actitud violenta del Sr. Leonardo ante los agentes de los Mossos d'Esquadra que trataron de identificarle al ser avisados por una persona que estaba siendo increpada en plena vía pública por el Sr Leonardo , supuso que el Mosso TIP NUM000 sufriera una lesión en su mano izquierda que requirió para su curación tratamiento médico consistente en yeso zancoli y cabestrillo, tardando en curar un total de 45 días.

De todo lo anterior se desprende una conducta antisocial del apelante con desprecio hacia el ordenamiento jurídico incompatible con el modelo de ciudadano extranjero arraigado que pretende argumentar en su recurso por lo que para nada apreciamos el arraigo previsto en la Directiva 2008/115/CE.

Por lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Leonardo contra la Sentencia de 18 de enero de 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona .

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.- euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.