Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 554/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4240/2017 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00554/2019
Procedimiento Ordinario número: 4240/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 11 de noviembre de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4240/2017 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por el procurador D. DOMINGO RODRÍGUEZ SIABA, en nombre y representación de JJ GRADÍN,
S.L., asistida por el Letrado D. MANUEL PÉREZ-BATALLÓN ORDÓÑEZ contra la resolución de la Confederación
hidrográfica Miño-Sil de 9 de febrero de 2017, por la que se desestimó el recurso der reposición contra el
Acuerdo de 15 de abril de 2015 por la que se le impuso una multa coercitiva de 1.000 € y se le requiere de
cumplimiento alternativo de prestaciones de hacer.
Es parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA MIÑO-SIL, representada y defendida por la Letrada
del Estado Dª. CONSUELO CASTRO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- De la presentación y admisión del recurso.

Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el Art.

45 de la LRJCA, por Decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- De la presentación de la demanda.

Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida.



TERCERO.- De la contestación de la demanda.

Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Sobre la cuantía del recurso, prueba y señalamiento.

Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de noviembre de 2019.

Es Ponente el Magistrado D. Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de 9 de febrero de 2017, por la que se desestimó el recurso der reposición contra el Acuerdo de 15 de abril de 2015 por la que se le impuso una multa coercitiva de 1.000 € y se le requiere de cumplimiento alternativo de una de las dos prestaciones de hacer a) la demolición de un colector de aguas residuales en el Polígono Industrial de As Gándaras en O Porriño o b) solicitar un permiso para la legalización de las referidas obras.



SEGUNDO.- Fundamentos de la impugnación del recurrente.

La entidad recurrente después de señalar que la obra del colector se realizó en virtud de un contrato administrativo suscrito con la Xunta de Galicia y que fue ejecutado conforme a las prescripciones técnicas establecidas por la administración autonómica y que por la misma se le impuso una sanción de 25.000 Ptas.

que no recurrió en el convencimiento de que la Xunta resolvería la situación, pero la Confederación lleva 25 años imponiendo multas coercitivas para que asuma la costosísima obligación consistente en la legalización o demolición del colector, pese a conocer que ejecutó por encargo de la Xunta de Galicia, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) la multa actualmente es improcedente porque la obligación de reposición se encuentra prescrita por el transcurso de más de 15 años desde la construcción del colector; b) el importe de la multa resulta quince veces superior al importe máximo que resulta procedente con arreglo a la Ley de Aguas y el Reglamento; c) la recurrente no tiene potestades para llevar a cabo la ejecución que se le exige ya que la titular de la obra es la Xunta de Galicia conforme a lo que dispone el Art. 325.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico; y d) la instalación reciente de un nuevo colector ha inutilizado el construido por la recurrente, pero la demolición del anterior no puede llevarse a cabo a costa de la demandante.

El recurrente termina interesando en su demanda que se estime el recurso y se anule la resolución de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil con imposición de las costas del procedimiento.



TERCERO.- Fundamentos de la oposición de la administración demandada.

Por la Letrada del Estado se opuso al recurso que la resolución sancionadora se impuso por resolución administrativa firme el 4 de noviembre de 1.992, que es firme, oponiéndose a la alegación de prescripción que con arreglo al Art. 327 del RDPH la misma se produce por el transcurso del plazo de 15 años, resultando numerosas las actuaciones llevadas a cabo por la administración para obtener el cumplimiento que interrumpen la prescripción.

Las multas coercitivas son el medio adecuado para obtener la ejecución forzosa de la obligación de reposición derivada de la resolución sancionadora, conforme a lo que disponía el Art. 99 de la LPAC.

En cuanto al límite de las multas señala que con arreglo al Art. 119 de la Ley de aguas el límite máximo para la multa de las infracciones tipificadas como leves es de 10.000 €, por lo que la cuantía de la impuesta resulta correcta.

La obligación de demolición solo corresponde a la recurrente porque fue la única a la que se le impuso la multa impuesta, indicando que la alegación de la imposibilidad jurídica de su cumplimiento ya fue rechazada por la St. del TSJ de Asturias de 8 de octubre de 2017, por lo que termina interesando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- De los hechos probados que resultan relevantes.

Del contenido de la documental aportada con la interposición del recurso y del resto de la prueba practicada resultan probados los siguientes hechos relevantes: 1.- El día 27 de noviembre de 1.991 se formalizó el contrato para la ejecución de la obra 'OH-PO-91.22 Colector de aguas residuais no polígono industrial do Porriño' entre el Delegado de la Conselleria de Ordenación do Territorio y Obras Públicas y la entidad recurrente. En la que se establecían, entre otras, las siguientes prescripciones: - Sujeción a los planos, prescripciones técnicas y cuadros aprobados por la Conselleria.

- El precio de 19.000.000 de Ptas.

- El plazo de ejecución de 6 meses.

- El plazo de garantía de 1 año.

2.- En expediente administrativo sancionador por la realización de obras en el Río Louro sin autorización, pese a las alegaciones presentadas, se impuso a la recurrente una sanción de 25.000 Ptas. y la obligación de reposición de los terrenos al estado anterior.

3.- Por la Confederación se reiteraron varias multas coercitivas: - 5 de mayo de 1.994 - 8 de octubre de 1.997 - 27 de agosto de 2003 4.- La recurrente interpuso recurso ante el TSJ de Asturias alegando la imposibilidad de ejecutar las obras ya que el colector es propiedad de la Xunta de Galicia, que fue desestimado por la St. 1219/2007 de 8 de octubre de 2007 (recurso 63/2004).

5.- La Confederación impuso nuevas multas coercitivas elevando su importe - 2 de agosto de 2012 - 24 de octubre de 2014 - 15 de abril de 2015 6.- Del contenido del expediente resulta una relación de expedientes sancionadores abiertos al Ayuntamiento de O Porriño, en relación con los vertidos al Río Louro: - Expediente NUM000 - Expediente NUM001 - expediente NUM002 En el último de los expediente, esto es, el NUM002 se realizaron actuaciones previas conforme al Art. 12 del Real decreto 1398/1993 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora (así resulta de los folios 88 y 90 del expediente).

Por su parte de las testificales practicadas resulta admitido por D. Millán -que fue delegado de la Consellería de Ordenación del Territorio y Obras Públicas en 1.991- que contrató la obra con la empresa recurrente y que la misma se realizó conforme al contrato y las prescripciones técnicas establecidas en el proyecto, siendo el único colector que recogía los vertidos del polígono Industrial de As Gándaras. Por su parte, el que fue alcalde de O Porriño entre 2010 y 2015 D. Pascual reconoció que el nuevo sistema de saneamiento entró en funcionamiento en 2009 y que incluso acompañó al representante de la recurrente a la sede de la Confederación en Ourense para resolver el expediente.

Lo anterior resultó corroborado por la documental recabada por este Tribunal, a instancia de la recurrente, al Concello de O Porriño que informó que las empresas ubicadas en el Polígono de As Gándaras y A Granxa comenzaron a realizar los vertidos a través de la red de saneamiento en el mes de febrero de 2010.

Por último, esta Sala, como diligencia final, recabó informe de la Confederación Hidrográfica que fue emitido el 2 de julio de 2019 y la misma señaló: - Que el recurrente presentó alegaciones al expediente sancionador en el sentido de que las obras fueron encargadas por la Xunta, pero la St. del TSJ de Asturias -cuya copia aporta- deshecho la alegación de la titularidad autonómica de las obras.

- Que por ello no se requirió a la Xunta la reposición de los terrenos.

- Que se mantiene el interés en la reposición de los terrenos porque lo contrario supondría una dispensa contraria a los principios de igualdad de trato e interés público.

- El colector construido por la recurrente era el único existente antes de la red de saneamiento, pero no evitaba los vertidos porque no conducían las aguas a ninguna instalación de depuración.

- Optan por las multas coercitivas por ser el medio de ejecución previsto en la Ley de Aguas menos restrictivo y porque no disponen de medios para proceder a la ejecución subsidiaria, en tanto que la empresa recurrente sí que cuenta con los medios adecuados.



QUINTO.- Sobre la prescripción de la obligación de reposición y la cuantía la multa coercitiva.

De la anterior relación de antecedentes resulta lo curioso de la situación generada en el que la Confederación se dirige contra el ejecutor material de la obra con exclusión de quién se la encomendó y que devino titular de la misma y que la administración se ampara en la previa firmeza de una resolución sancionadora mínima (25.000 Ptas.) pero que lleva aparejada la reposición que exige una inversión que -a falta de cuantificación- se presume que no será pequeña para imponer multas coercitivas que, mediante su reiteración, imposibilitan la prescripción de la obligación de reposición.

Ambas partes admiten que con arreglo al Art. 327 del RDPH la prescripción de la obligación de reposición se produce por el transcurso del plazo de 15 años, por lo que admitido por la recurrente la terminación de las obras en 1.992 y las sucesión de multas hemos de concluir que entre ninguno de los lapsos temporales existentes entre la terminación de las obras y la sanción así como entre ésta y las sucesivas multas paso el tiempo necesario para alcanzar la prescripción de la obligación, por lo que éste motivo del recurso ha de ser desestimado.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el relativo a la cuantía de la multa, cifrada esta vez en 1.000 €.

Ciertamente la administración debía esmerarse en justificar la elevación experimentada en este caso en relación con los anteriores (de 10.000 Ptas o 60 €) pero, en cualquier caso, al no exceder el límite del 10% de la multa correspondiente a las infracciones leves, como exige el Art. 119 de la Ley de Aguas, determina que también este motivo de impugnación haya de decaer.



SEXTO.- Sobre la imposibilidad de llevar a cabo la obligación de reposición y la falta de legitimación de la recurrente para la imposición de la obligación de reposición.

Con carácter previo hemos de advertir lo limitado del objeto del presente recurso -se impone contra una multa coercitiva por no cumplir una obligación de hacer- y que lo precedentemente resuelto por el TSJ de Asturias nos constriñe en nuestros pronunciamientos, porque ni podemos exceder el objeto del debate ni desconocer lo previamente resuelto, por imperativos derivados de la cosa juzgada.

En cualquier caso, ciñéndonos al objeto del recurso, parece conveniente que tengamos en cuenta la naturaleza de las multas coercitivas para después contrastarlo con la situación que se deriva del expediente.

En relación con la primera cuestión hemos de recordar lo que resolvimos en la St. de 1 de febrero de 2018 (recaída en el P.O. 4103/2016) en la que dijimos:

SEGUNDO.- Sobre la legalidad de la multa coercitiva impugnada.

Aunque el demandante en ocasiones califica a la multa coercitiva como sanción debemos recordar que aquella, que es la que nos ocupa, conforma uno de los medios de ejecución forzosa que al efecto establece el artículo 96 de la Ley 30/92 (hoy el artículo 100 de la ley 39/2015), el artículo 119 Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas o el artículo 324 del Reglamento del dominio público hidráulico. Tal medio tiene por finalidad compeler al Administrado al cumplimiento de lo impuesto por otra resolución administrativa; como declara el TC en reiteradas ocasiones tiende a ' obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión administrativa... no castiga una conducta realizada porque sea antijurídica, sino que se constriñe a la realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta previamente fijada por el acto administrativo que se trata de ejecutar y mediando la oportuna conminación o apercibimiento'. En el caso de autos no se cuestiona el cumplimiento de los presupuestos determinantes de la multa coercitiva que a la vista del expediente se observan sino que la mayor parte de las alegaciones invocadas en el escrito de demanda (existencia y propiedad de los muros) son propias del expediente en el que recayó la orden de demolición, como medida de reposición de la legalidad infringida; demolición que la Administración pretende de nuevo obligar a que se ejecute por la vía de la imposición de una multa coercitiva, tal como le permite el artículo 99.1 de la ley 30/92, el 119 de la Ley de Aguas y el 324 del RDPH. Pero tales alegaciones tenía que hacerlas valer en su día en el expediente en el que recayó la orden de demolición y, en su caso, en vía de reposición que podía utilizar (y así se le hizo saber al interesado) y en el recurso contencioso- administrativo que podría interponer contra el acuerdo denegatorio del recurso de reposición. Pero no lo hizo, por lo que aquel acto administrativo se convirtió en un acto firme y consentido.

Pues bien, tratándose de un medio de ejecución forzosa de lo previamente decidido, parece evidente que el presupuesto para su imposición es que ese comportamiento obstativo que se trata de remover no resulte justificado, porque de lo contrario no cabría imponer la multa coercitiva.

En el presente caso, como reflejamos en el fundamento cuarto de esta sentencia resulta, por una parte, que la recurrente admite que construyó el colector pero lo hizo en virtud de un contrato suscrito con la Consellería que ha de presumirse que, pagados los trabajos y recepcionada la obra, deviene titular de la misma y que además, con carácter previo a su realización, debió obtener los permisos necesarios para acometerla.

Ciertamente esta Sala, con ocasión del recurso contra una multa coercitiva, no pretende reexaminar lo previamente resuelto en el expediente sancionador que culminó con una multa consentida ni enmendar lo dictaminado en la St. del TSJ de Asturias, sino que, por el contrario, partiendo del presupuesto que dejamos sentado resolver sí el comportamiento de la Confederación al imponer la multa coercitiva resulta materialmente conforme a derecho o, por el contrario, entraña un comportamiento abusivo susceptible de ser calificado de desviación de poder.

Y es que del expediente resultan datos que revelan que la Confederación no puede desconocer que el verdadero protagonismo en la infracción es de la Consellería y no de la empresa recurrente, así resulta de lo siguiente: 1º) un informe emitido por el Ingeniero Técnico de la Confederación D. Samuel con ocasión del expediente sancionador ES-PO-016/92 originario, fechado el 24 de agosto de 1.992, se admitió que la obra no causaba daño en el dominio público y que empresa realizó los trabajos por cuenta de la Consellería al señalar '... las alegaciones formuladas por la Empresa nos confirman la realización de los trabajos sin autorización...' por lo que ya entonces la administración, por un principio de eficacia, debió dirigirse a la comitente, esto es a la Consellería, habida cuenta de que no puede limitarse a admitir parcialmente las alegaciones sin entrar en la realidad que las mismas desvelaban; 2º) la Confederación abrió 3 expedientes sancionadores por los vertidos al Concello de O Porriño y en uno de ellos practicó actuaciones previas que de ordinario tienen por objeto la determinación del alcance de la infracción y las personas de los responsables, por lo que nuevamente un mínimo de eficiencia determina que como resultado de las mismas se hubiesen depurado la exigencia de responsabilidad a los autores mediatos de la infracción prescindiendo de a quién instrumentalizaron a través de un contrato para obtener el fin de derivación de los vertidos sin autorización; 3º) el ex-delegado de la Consellería reconoció la encomienda de los trabajos mediante la formalización de un contrato administrativo y el ex-Alcalde de un Ayuntamiento expedientado reconoció que acompañó al representante de la recurrente para tratar de resolver el expediente ante la Confederación Hidrográfica, por lo que ésta no puede ampararse en la formalidad de lo previamente resuelto, aunque tenga carácter de firme, cuando la obligación de hacer resulta cuando menos dudosa, porque es evidente que entrañaría la destrucción de lo que construyo la recurrente para otro; 4º) al hilo de lo anterior resulta, por una parte, que la recurrente no puede demoler lo construido porque no le pertenece, ya que no era más que el ejecutor por cuenta de la Consellería que devino, repetimos, en titular del colector y, por otra parte, tampoco le compete la legalización de una acometida que parece no interesar a nadie porque, sí bien parece haber prestado servicio desde 1.992 hasta 2.012, en la actualidad ha sido reemplazada por la red de saneamiento mancomunada.

Por todo ello concluimos que la Confederación incurre en una suerte de desviación de poder al pretender la reposición de un cauce a costa de la recurrente mediante multas coercitivas cuando le consta, en primer lugar, que la responsabilidad última no es suya, en segundo lugar, que se le está imponiendo una obligación de realización cuestionable ya que no puede destruir lo que no le pertenece -que incluso la Xunta atribuyo a la propia Confederación y el TSJ de Asturias parece haber admitido- y, en tercer y último lugar, pretenden que se lleve a cabo la destrucción de un colector después de que hubiera servido durante 20 años y, curiosamente, una vez que fue reemplazado por una red de saneamiento, lo que evidencia que se están utilizando una potestad administrativa para un fin diferente del previsto por el ordenamiento jurídico, lo que determina, en definitiva, la estimación del recurso y la anulación de la multa coercitiva recurrida.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la administración demandada, pero teniendo en cuenta lo dudoso de la cuestión debatida se aprecian méritos para no hacer imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador D. DOMINGO RODRÍGUEZ SIABA, en nombre y representación de JJ GRADÍN, S.L., contra la resolución de la Confederación hidrográfica Miño-Sil de 9 de febrero de 2017, por la que se desestimó el recurso der reposición contra el Acuerdo de 15 de abril de 2015 por la que se le impuso una multa coercitiva de 1.000 € y se le requiere de cumplimiento alternativo de prestaciones de hacer, ANULANDO LA MISMA, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.