Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 555/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 100/2015 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000100/2015

N.I.G.: 12040-45-3-2013-0001145

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

SENTENCIA Nº 555/2017

Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

En VALENCIA, 15 a de diciembrede 2017.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 100/2015 seguidos entre partes, de la una y como demandante, D. Rogelio , representado por la Procuradora Dña. Eugenia Merelo Fosy defendido por el Letrado D. Ignacio Sevilla Merino; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía de la Generalitat Valenciana, recurso interpuesto contra la resolución de 03/octubre/2013, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de tribunal de 01/julio/2013 que publicó la relación provisional de aspirantes aprobados, excluyendo al actor del concurso-oposición para la provisión de plazas de Matronas de instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 03/octubre/2013, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución deltribunal de 01/julio/2013 que publicó la relación provisional de aspirantes aprobados, excluyendo al actor del concurso-oposición para la provisión de plazas de Matronas de instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

En particular, solicita el demandante la anulación de las resoluciones recurridas y reconocer como situación jurídica individualizada que D. Rogelio superó el primer ejercicio, 'dictándose nueva resolución que lo incluya entre los aspirantes aprobados en el mismo, así como a los derechos administrativos y económicos correspondientes a dicho reconocimiento'.

Por la Administración demandada se solicita la desestimación con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre pasado, en que ha tenido lugar.

CUARTO.-En la sustanciación de este pleito se han observado las sustancialesprescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de 03/octubre/2013, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de tribunal de 01/julio/2013 que publicó la relación provisional de aspirantes aprobados en el primer ejercicio, excluyendo al actor del concurso-oposición para la provisión de plazas de Matronas de instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad, convocado por resolución de 24/marzo/2011.

SEGUNDO.-Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes:

A)'Hechos':

1.El actor concurrió al procedimiento selectivo, recurriendo por haber quedado excluido de la relación de aspirantes aprobados, adjudicándosele un resultado de 24 sobre 50 puntos, con 28 respuestas correctas y 12 consideradas incorrectas. Señala que es imprescindible poner de manifiesto que de haber alcanzado 25.33 puntos habría sido incluido entre los aprobados.

El recurrente considera incorrectas las preguntas 13 y 45 del examen.

2.El fundamento básico de la impugnación es la desviación por parte del tribunal del procedimiento selectivo de las premisas básicas del mismo. El concurso- oposición era para la provisión en exclusiva de vacantes de Matronas 'dependientes'de Instituciones Sanitarias de la Consellería de Sanidad siendo en la Comunidad Valenciana donde tendrían que ejercer su actividad tal como se deduce de la propia convocatoria.

Recalca que es pertinente que los conocimientos a evaluar son actualizados y en caso de existir bibliografía de distintas Comunidades Autónomas (CC AA, en adelante) habrá de considerarse preferente la de la Comunidad Valenciana. Se reproduce lo que el tribunal dice: 'El Tribunal hace constar que ha utilizado en todo momento fuentes accesibles a todos los aspirantes tanto en el ámbito Comunitario como Estatal y en ningún caso se descartan las fuentes de la Comunidad valenciana, sino todo lo contrario, han sido utilizadas en todo momento'(documento 12, pág. 179).

3.Se impugna la pregunta n.º 13, considerando que está mal formulada por el tribunal por carecer de opciones de respuesta validas, siendo incorrecta la respuestadada por el aquél.

Ello se funda en las fuentes que designa habiendo aportado las referencias necesarias y la documentación acreditativa de que la opción más correcta es laB y o la D, como valida erróneamente el tribunal.

La respuesta sería que la toma de la segunda muestra debe realizarse entre el 3º y el 5º día de vida.

Para demostrarlo se remite al protocolo de la Comunidad Valenciana 'Programa de cribado neonatal de enfermedades congénitas en la Comunidad Valenciana', editado por la Consellería de Sanitat en 2011, donde consta que la segunda muestra se tomará entre el 3º y 5º día. Así consta en ese programa en las páginas que se detallan así como en la Cartilla de salud infantil correspondiente a 2012 que se entrega a todo recién nacido, Cartilla a la que se hace referencia en la pregunta número 41 del examen por el tribunal ('el documento actual de Salud infantil' (documento 4, pág. 35). También en el vídeo de Consellería en 'Material Audiovisual'. En la Web oficial de la Dirección General de Salud Pública (documento 2) se dice que la 2ª muestra para la detección de la fenilcetonuria se realiza preferentemente entre el 3º y el 5º día de vida.

La respuesta que da el tribunal en relación con que no se solicita el ayuno del recién nacido para la realización de la prueba, 'tampoco lo niega'y 'a ser posible entre 5º y 8º día'.

En el 'Manual del programa de prevención de minusvalías psíquicas: detección precoz de alteraciones metabólicas congénitas', editado por la Generalitat Valenciana y publicado a la fecha del examen, se dice textualmente (documento 3, pág. 12) que esa toma de muestra debe realizarse una vez transcurridas al menos 48 horas del inicio de la alimentación que contenga proteínas, a ser posible entre el tercero y quinto día de vida. La toma de muestras debe realizarse pasadas dos horas y media desde la última toma de leche', es decir 'en ayunas', se sigue diciendo.

Contradice las fuentes que se indica.

La respuesta del tribunal contiene la referencia bibliográfica al Programa de salud infantil de la Comunidad Valenciana, pág. 14, pero no lo aporta; sí, por el demandante.

Se cuestiona las fuentes utilizadas por el tribunal que considera inapropiadas: el protocolo de la Comunidad de Madrid (por tener la Valencianaprotocolo propio); la del hospital Carlos de Haya del Servicio andaluz, que no precisa si es la primera o la segunda muestra (en muchas comunidades autónomas se ha implantado la muestra única); el documento de la Asociación Española de Pediatría (documento 12, pag. 187) que dice 'segunda a partir del quinto día', pero no 'a ser posible' como la que ha dado como buena tribunal, siendo éste, además,un protocolo que se remonta al 2008.

Por tanto la respuesta que más se aproximaes la By no la D.

Asimismo se acredita la tendencia a realizar una única prueba (documento 4).

Atendiendo al programa actualizado y editado por la Consellería de Sanitat de la Comunidad Valenciana en 2011 ninguna de la respuesta sería correcta y la que más se aproximaría sería la respuesta B.

La conclusión que se sostiene es que el diagnóstico y tratamiento deberá establecerse lo más pronto posible, y la segunda muestra tomarse en la primera semana de vida, a ser posible,entre el 3º y el 5º día y no entre el 5º y el 8º, como afirma la respuesta D, dada como válida.

Por tanto, respecto a la pregunta 13, ninguna de las respuestas es válida.

4.Se impugna asimismo la pregunta 45 considerando que estaba mal formulada, siendo incorrecta la respuesta dada como buena.

Se aportó las referencias necesarias para justificar la impugnación.

Con respecto a esta pregunta se indica que no consta ninguna referencia bibliográfica en el expediente administrativo.

Son aptas para el tribunal tanto la bibliografía de la SEGO (referenciada por el tribunal en las preguntas 26 y 47) y la del Ministerio de Sanidad (referencia para la nº 34), siendo válidas las dos respuestas: la A (expediente administrativo, documento 9, pág, 93, también avalada por el Instituto Dexeus) y la D.

Por tanto al haber dos respuestas válidas la pregunta debe anularse. No obstante cabe añadir, se sigue alegando, que la respuesta correcta sería la A, porque su enunciado no concreta si se debe seguir el criterio de la SEGO o del Ministerio de sanidad como se hace en otras preguntas (24, 26, 34 y 35). Así según la SEGO se acepta como duración normal hastados horas en nulíparas sin analgesia epidural; por eso no se debe considerar válida la respuesta D de 'tres horas hasta la expulsión fetal' sino la A, 'hasta dos horas de expulsivo'.

La conclusión general sería que las preguntas 13 y 45 estaban mal formuladas, por carecer de referencias bibliográficas concretas, habiendo varias posibilidades de respuestas correctas.

Procede la anulación de las mismas, y coger en su defecto la 51, al ser la única de reserva.

Se agrega que en la resolución de convocatoria, en su punto 6.1.1. ' desarrollo de la convocatoria' se dice: 'el 15 % como mínimo de dicho cuestionario deberá versar sobre temario no especifico de la categoría' y se calcula la nota final proporcional a las 49 preguntas, en vez de 50, ante la falta de más preguntas de reserva en condiciones de ser utilizadas.

Se recuerda que la resolución administrativa recurrida ratifica que la respuesta válida para la pregunta13 es la D y también sería la D para la pregunta 45.

B) En cuanto a los fundamentos de Derecho, se destaca la referencia a que en la convocatoria se establecen los requisitos generales de los aspirantes, sin exigencias o cualificaciones específicas en cuanto a los conocimientos para acceder a las bases documentales de tales conocimientos; que la discrepancia se contrae a las consideración de cuáles son las respuestas correctas entre las fuentes manejadas por el tribunal y citadas en la resolución recurrida, y las que dio el recurrente, que, de acuerdo con las fuentes 'oficiales' en la Comunidad Valenciana, son acertadas y por ello no cabe aplicar la prevención de discrepancia razonable, que es posible invocar con la sentencia del TS de 16/diciembre/2014 (recurso 3157/2013 ); que el abordaje de la cuestión exige tener en consideración las premisas que se reflejan en la sentencia de esta Sala 246/2015, de 27/marzo (recurso 466/2011 ); que se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 61.2 b) EBEP y de acuerdo con ello y con la sentencia del TS que cita (de 18/abril/1995, recurso 9427/1991 ) que es el puesto de trabajo el que determina el contenido de las pruebas así como el lugar donde se ha dedesempeñar el trabajo -en las instituciones sanitarias de la Comunidad Valenciana-.

La síntesis de la posición se expresa señalando que las fuentes utilizadas por el demandante no sólo tienen relevancia científica o teórica sino sobre todo tienen el valor finalista de que será las que se apliquen en su trabajo, pues de lo contrario se incumpliría los protocolos de funcionamiento y actuación profesional, la Lex artis, delos centros de destino, dependientes de la Generalitat Valenciana. Entiende que lo que se ha de valorar se sitúa, en términos de discrecionalidad técnica, en los aledaños de la misma, toda vez que se trata precisamente de juzgar la actividad llevada a cabo por el órgano administrativo de selección, tal y como este mismo la ha explicado, frente a los argumentos de esta parte, sustentados, se insiste, no sólo en la bondad técnica de unas u otras soluciones sino en la aplicación de unas fuentes bibliográficas frente a otras; por tanto, se trataría de actividades instrumentales que rodean el escrito juicio técnico, ordenadas a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar de forma individualizada. Se entiende que los argumentos del recurrentese refieren a esos aledaños en los que también ha decentrarse el enjuiciamiento.

Se solicita que se anule la resolución impugnada y se reconozca como situación jurídica individualizada que Don Rogelio superó el primer ejercicio, dictándose nueva resolución que le incluya entre los aspirantes aprobados en el mismo así como los derechos administrativos económicos correspondientes a dicho reconocimiento.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas:

Con fundamento enla doctrina constitucional y del Tribunal Supremo que se cita así como de la sala de este tribunal, se parte de que la única revisión que se puede hacer por los tribunales de justicia, en cuanto al acierto o desacierto de las calificaciones otorgadas por el tribunal calificador en la valoración de los conocimientos de los concursantes, puede serlo por la comisión de irregularidades relevantes enel proceso selectivo cuando de forma notoria y evidente se hubiese incurrido en desviación de poder o arbitrariedad, o cuando los criterios no hubieran sido aplicables por igual a todos los participantes.

Se aduce que basta examinar el contenido de las actas del tribunal calificador, las actas 10 a 12 (páginas 131 a 150 del expediente administrativo) donde se explica de forma clara y meridiana el porqué se dan como correctas las respuestas cuestionadas. También el acta número 16 (folios 154 a 158) ratifica lo señalado en las anteriores y más concretamente en el acta 139 (folios 179 a 183), de forma individualizada y atendiendo lo alegado en el escrito de demanda, el tribunal detalla su criterio y explica por qué son correctas las respuestas consignadas en la plantilla.

Sobre esa base se considera que la comisión calificadora explica de forma clara y por qué son correctas y válidas las preguntas frente al criterio particular y subjetivo de la parte demandante.

CUARTO.-El art. 61.2 del EBEP establece que:

'2. Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas.

Las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas.

Como se dice en la sentencia de esta misma Sección 211/2017, de 20/abril (recurso 83/2015, ROJ: STSJ CV 2345/2017 - ECLI:ES:TSJCV :2017:2345 ) - también en lo sustancial reflejada en la citada en conclusiones por el demandante n.º 246/2015, de 27/marzo, recurso 66/2011):

"CUARTO.- A la vista de los términos del debate nos vamos a referir en este fundamento de derecho a la doctrina del TS sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina. Y así la STS de 16/diciembre/2014, RC 3157/13 , señala:

'Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significanlos elementos reglados,los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica,entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ) .

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representala necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico.Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia,no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'

QUINTO.-En el presente caso, convienepartir de lo informado por el propio tribunal (documento 12 del expediente administrativo):

a) En relación con la pregunta 13ª:

'Pregunta13ª: ¿Cuándose practica la 2ª toma de muestra al RN (recién nacido) para la detección de problemas metabólicos /fenilcetonuria)?

A. A los 30 días para la detección de la fenilcetonuria.

B. Entre el 3º y 5º día y se precisa que el RN esté dos horas en ayunas.

C. Entre el 3º y el 5º día sin previa ingesta de proteínas.

D. Transcurridos como mínimo 48 horas desde el inicio de ingesta de proteínas a ser posible entre el 5º y el 8º día del nacimiento.

El tribunal informa:

La Opción válida es letra D:' Transcurridos como mínimo 48 horas desde el inicio de ingesta de proteínas a ser posible entre el 5º y el 8º día del nacimiento'.

Fuentes consultadas:

Asociación Española de Pediatría: protocolos Diagnóstico Terapéuticos de la AEP: Neonatología actualizados al año 2008. Wwwaeped.es/protocolos/Screening neonatal. Página 425:

'Extracción doble. La primera extracción a partir de las 48 h de vida del R.N.(...) la segunda a partir del quinto día de vida para la detección de la fenilcetonuria'

PRO 08 F Ed 01 protocolo sangre talón TSH-FC. Hospital Regional Universitario CARLOS HAYA Servicio Andaluz. CONSEJERIA DE SALUD.

'La muestra se debe obtener alrededor del 5º día desde el nacimiento(4º-6º), siempre que hayan transcurrido 72 horas desde que el RN comenzó con alimentación proteica con leche materna o fórmula'

Pueden ser consultadas además, las siguientes fuentes:

Protocolo Diagnóstico, Tratamiento y Seguimiento de las Hiperfenilcetonurias del Hospital Universitario Ramón y Cajal. Madrid. Unidad Enfermedades Metabólicas y CEDEM: Centro de Biología Molecular Servero Ochoa. U.A. Madrid'....

b) Pregunta 45:Primigesta de 38 semanas de gestación que acude al hospital por contracciones dolorosas. Tras valoración obstétrica, presenta dilatación completa, bolsaíntegra, presentación cefálica en primer plano. La mujer no desea analgesia epidural. ¿Cuánto tiempo como máximo puede pasar hasta que se produzca la expulsión fetal?

A. Hasta dos horas de expulsivo.

B. Una hora de expulsivo por no tener analgesia epidural

C. Tras amniotomia como mucho dos horas de expulsivo.

D. Tres horas hasta expulsión fetal.

Los interesados alegan en síntesis que el enunciado de la pregunta no se especifica lo suficiente para determinar el tiempo máximo de expulsivo pudiendo considerarse como válidas las dos opciones y ser correctas la respuesta 'A' y 'D'.

El tribunal informa lo siguiente:

La única respuesta correcta es la 'D' tres horas hasta expulsión fetal. Tras la valoración de la pregunta diagnosticamos que la gestante se encuentra en la fase pasiva del expulsivo,y noen la fase activa del expulsivo. Es por ello que según definición de fases y su duración es la D la respuesta correcta.

Fuente: 'Guía de práctica Clínica sobre la Asistencia al Parto Normal'. Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad. 2011. Pág. 43-46'.

c) Posteriormente ante la demanda, el tribunal emite el siguiente informe (documento 12, página 179 y siguientes) -una vez ya presentado el actual recurso contencioso-administrativo-) que es reflejado en la contestación a la demanda.

Se dice que el tribunal hace constar que en todo momento ha utilizado fuentes accesibles a todos los aspirantes, de difusión general, de interés científico-sanitario tanto en el ámbito comunitario como estatal, y que en ningún caso se descartanlas fuentes de la Comunidad Valenciana, sino 'todo lo contrario, han sido utilizadas en todo momento'. Precisa que la Asociación Española de pediatría es fuente de ámbito estatal, muy conocida y que se trata simplemente de teclear 'Google' y hacer un simple recorrido por sus páginas y protocolos.

Y de forma detallada informa:

'INFORME TÉCNICO EN RELACIÓN CON LA IMPUGNACIÓN DE LA PREGUNTA NÚM. 13

ANALISIS DEL ENUNCIADO DE LA PREGUNTA 13 Y DE LAS DISTINTAS OPCIONES EN LAS RESPUESTAS:

El objeto de estudio es el análisis de los siguientes aspectos:

1).- El tenor literal del enunciado de la pregunta núm. 13 del primer examen de la OPE.

2).- La descripción literal del texto de las distintas opciones de respuestas dadas por el Tribunal.

3).- La Motivación/Justificación de la exclusiva validez de la opción D); descartando los miembros que forman el Tribunal el resto de opciones por no considerarlas válidas.

1.- TENOR LITERAL DE ENUNCIADO DE LA PREGUNTA:

¿Cuándo se practica la 2ª toma de muestra del RN para la detección de problemas metabólicos (fenilcetonuria)?

Del tenor literal de enunciado y/o descriptivo de la pregunta núm. 13, observamosvarios aspectosmuy importantes:

a) El enunciado de la pregunta no hace referencia expresa al Programa de Salud Infantil de la CV. (fuente alegada por el opositor.

b) que en el enunciado de la pregunta del referido texto, se habla expresamente de la práctica de la'2ª toma de muestra del RN'(no de la 1ª)

c) También se desprende del enunciado de la pregunta la concreción y determinación exigida o requerida para la que se practica la toma de muestra 'la detección de problemas metabólicos' y acotamos entre paréntesis'(fenilcetonuria)'. Dicha especificidad, descarta en este análidis otros posibles problemas metabólicos que no entramos a analizar. Queremos o buscamos en esta prueba, la detección de la fenilcetonuria. Ello, es muy importante a los efectos de determinar y acotar bien la contestación correcta de entre las distintas opciones que este Tribunal plantea; ya que se trata de descartar sin ninguna duda como no válidas la A; la B, y la C.

2).- LA DESCRIPCIÓN LITERAL DEL TEXTO DE LAS DISTINTAS OPCIONES EN LAS RESPUESTAS:

Es claro y evidente que sobre la opción A y la opción C el recurrente no plantea duda alguna y son descartadas sin ningún problema por él.

Por ello, pasamos a analizarla opción Bque el recurrente da por válida y el Tribunal no la admite por ser errónea:

El tenor literal de la opción B dice: 'Entre el 3º y 5º día y se precisa que el RN esté dos horas en ayunas': Consultadas diversas fuentes bibliográficas, en ninguna de ellas, aparece la necesidad de ayuno de dos horas del RN antes de la práctica de la prueba del talón; ni siquiera está reflejado o explicitado en la fuente que el recurrente utiliza y alega para considerar como válida la opción B; no existe referencia alguna al ayuno del RN en el Programa de salud infantil de la C.Valenciana. Tampoco hacer referencia al ayuno del RN para la práctica de la prueba ninguna de las fuentes y/o bibliografía consultadas por nosostros. Por ello, la respuesta es errónea.

3).- MOTIVACIÓN/JUSTIFICACIÓN DE LA EXCLUSIVA VALIDEZDE LA OPCIÓN D:

Siguiendo con la argumentación dada y a mayor abundamiento, como consecuencia de lo dicho en el párrafo anterior, hoy entre la mayor parte de los equipos de pediatría en los diferentes hospitales de España existe un importante consenso en el asesoramiento a los padres en relación con la toma de muestra de talón para la detección de finilcetonuriaa partir del 5º día con la finalidad del aseguramiento de que un 100% de los RN hayan iniciado ya su lactancia materna y en evitación de posibles falsos positivos.

Por otras parte, ciñéndonos a las fuentes consultadas y en concreto a la alegada por el recurrente, hemos de decir que en la parte general, página núm. 14. del Programa de Salud Infantil de la C.V. y en relación con la prueba de 'Errores Metabólicos Congénitos (Entre los que se investiga la fenilcetonuria), se recoge que es conveniente la recogida de la muestra'dentro de la primera semana de vida del niño'.

Antes de concluir y tras la consulta de diversas fuentes lo largo del territorio español, queremos aclarar lo siguiente: Dependiendo de los condicionantes geográficos y de las infraestructuras de cada Comunidad Autónoma, puede realizarse una extracción Única o bien, Extracción doble y siguiendolas recomendaciones de la Comisión de Errores Metabólicos Congénitos dependiente de la Sociedad de Bioquímica Clínica y Patología Molecular:

La 1ª muestra se practicará a partir de las 48-72 horas una vez instaurada la alimentación, la ingesta de proteínas ya sea por vía parental o enteral para la detección del hipotiroidismo, fenilcetonuria, e hiperplasia suprarrenal congénita.

La 2ª muestra se practicará a partir del 5º día de vida para la detección de la fenilcetonuria.

Por todo lo expuesto, basado en lo consultado y revisado bibliográficamente, debemosCONCLUIR QUE:

LA ÚNICA OPCIÓN VÁLIDA A LA PREGUNTA N.º 13 ES LA OPCIÓN D:

'Transcurridos como mínimo 48 h desde el inicio de ingesta de proteínas a ser posible entre el 5º y el 8º día de nacimiento'.

La respuesta B es falsa: porque es falsa la segunda parte del enunciado de la respuesta 'Se precisa que el recién nacido esté dos horas en ayunas'.

Fuentes consultadas:

Programa Salud Infantil de la Comunidad Valenciana. Pág14.

Asociación Española de Pediatría. Protocolos Diagnóstico Terapéuticos de la AEP: Neonatología actualizados añ año 2008. Wwwaeped.es/protocolos/Screening neonatal. Página 425:

'Extracción doble. La primer extracción a partir de las 48 h de vida del R.N. (...) y la segunda a partir del quinto día de vida para la detección de la fenilcetonuria'

PRO 08 F Ed 01 Protocolo sangre talón TSH-FC. Hospital Regional Universitario CARLOS HAYA Servicio Andaluz. CONSEJERIA DE SALUD

'La muestra se debe obtener alrededor del 5º día desde el nacimiento (4º-6º), siempre que hayan transcurridos 72 horas desde que el RN comenzó con alimentación proteica con leche materna o fórmula'

Pueden ser consultadas además, las siguientes fuentes:

Sociedad de Bioquímica Clínicay Patología Molecular.- Comisión de Errores Metabólicos.

Protocolo Diagnóstico, Tratamiento y Seguimiento de las Hiperfenilcetonurias del Hospital Universitario Ramón y Cajas. Madrid. Unidad Enfermedades Metabólicas y CEDEM: Centro de Biología Molecular Servero Ochoa. U A Madrid.

INFORME TÉCNICO EN RELACIÓN CON LA IMPUGNACIÓN DE LA PREGUNTANÚM.45

En la pregunta se cuestiona la capacidad para diagnosticar tras la valoración de la gestante, los criterios definitorios de la 2ª fase del parto y su duración. Tradicionalmentela segunda fase del parto era sinónimo de expulsivo, y a la mujer se le forzaba a pujar cuando estaba en dilatación completa. Actualmente y haciendo referencia a una actualización en la asistencia obstétrica bajo criterios de la Guía del Ministerio de Sanidad y a otras guías internacionales de calidad como la Guía NICE, clasifican la segunda fase del parto en dos subfases:

1. Fase pasiva del segundo estadio

2. Fase activa del segundo estadio.

En cuanto a tiempos, queda claramente expuesto en la Guía de Práctica Clínica sobre la Atención al Parto normal que la duración en gestantes nulíparas sin analgesia epidural (caso de la pregunta) es de dos horas la fase pasiva del segundo estadio y una hora la fase activa del segundo estadio.

En la pregunta, la gestante se encuentra en la fase pasiva del expulsivo, ya que está en dilatación completa y sin ganas de empujar. Por ello la duración máxima para considerarla normal es de hasta 3 horas (respuesta D) y no de hasta 2 horas (respuesta A) como alega el opositor.

Fuentes:

Guía de Práctica Clínica sobre la Atención al parto norma. Ministerio de Sanidad y Política Social 2010. Grupo de trabajo de la Guía de Práctica Clínica sobre atención al parto normal. Guía de Práctica Clínica sobre la atención al parto normal. Plan de Calidad para el Sistema Nacional de Salud del (OSTEBA). Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias de Galicia (Avalia-t). 2010. Guías de Práctica Clínica en el SNS: OSTEBA N.º 2008/01.'

Tenemos que según el 'Programa de cribado neonatal de enfermedades congénitas en la Comunidad Valenciana', en el caso de extracción doble, la segunda extracción debe practicarsea partir del cuarto día para detectar fenilcetonuria(página 185); para la fuente que aparece en el folio 188, la segunda extracciónse indica a partir del quinto día; yen el protocolo del 'Carlos Haya' del Servicio Andaluz de Salud, asimismo se habla del quinto día.

En lo que toca a la pregunta 45, la guía práctica del Ministerio de Sanidad (página 195), se dice que se considera duración normal de la 2ª etapa del partohasta tres horas en nulíparas sin anestesiay como recomendaciones que 'la duración normal de la fase pasiva de la segunda etapa del parto en nulíparas es de hasta 2 horas tanto si tienen como no anestesia epidural'y 'la duración normal de la fase activa de la segunda etapa del parto en nulíparas es de hasta una hora si no tienen anestesia epidural'.

SEXTO.-Recordemos, de otro lado, lo afirmado por el demandante y las fuentes que utiliza:

A) En lo que respecta a la pregunta 13ª:

- En la Cartilla de Salud Infantil que se aporta (documento 1) se habla de la segunda toma de muestra en el3º y 5º día(con la finalidad de saber si el bebé tiene fenilcetonuria, entre otras posibles dolencias).

- En la página Web de la que se da fe en el acta notarial de 'presencia' que se acompaña como documento 2, Web de la Dirección General de Salud Pública y Prevención/Servicio de Prevención Salud Infantil y Mujer/Seguimiento embarazo (Generalitat Valenciana), en la parte correspondiente al Plan de Prevención de Metabolopatías, asimismo se prevé la toma de la segunda muestra entre el 3ery 5º día de vida del recién nacido. Asimismo se subraya que los centros médicos que se designan para el análisis de las muestras son 'La Fe' para Castellón y València y el Hospital 'San Juan' para Alicante (pág. 1)

- La previsión del 'Programa de cribado neonatal de enfermedades congénitas en la Comunidad Valenciana', editado por la Consellería de Sanitat en 2011, donde consta que la segunda muestra 'para la detección de la fenilcetonuria'se tomaráentre el 3º y 5º día y 'pasadas dos horas y media desde la última toma de leche'(pág. 12, documento 3 de la demanda).

B) En lo que respecta a la segunda pregunta cuestionada: la recomendación de la SEGO sobre la asistencia al 'Periodo expulsivo del parto' (documento 4 de la demanda) es la siguiente:

'Se debe valorar durante el expulsivo, no sólo su duración, sino también su progreso. En ausencia de compromiso fetal, si la dinámica uterina es adecuada, la colaboración de la madre es buena y no existen problemas maternos que lo contraindiquen,se acepta como duración normal hasta 2 horas en nulíparasy hasta una horaen multíparas, siempre que exista un progreso continuo en el descenso de la presentación.En caso de anestesia regional, los limites se establecen en tres y dos horas para nulíparas y multíparas respectivamente'.

Asimismo se constata lo informado por 'la Dexeus'.

Es claro, por tanto:

- Que la primera de las preguntas, conforme a las fuentes que cita el demandante, la recomendación de realizar la segunda toma de muestra es entre el 3º y 5º día. A ello se añade que conforme aunade las fuentes debe haber transcurrido 2 horas y media desde la última toma.

- Que en el caso de la segunda de las preguntas, la respuesta sería de 'dos horas' para las nulíparas asimismo con esas fuentes (SEGO, de normal referencia en este concreto ámbito técnico). Pero también cabe subrayar que los términos que utiliza la SEGO no son tajantes y además, habla de 'duración normal' y la condiciona: 'se acepta como duración normal hasta 2 horas en nulíparasy hasta una hora en multíparas, siempre que exista un progreso continuo en el descenso de la presentación.'La pregunta, sin embargo, habla de tiempomáximo.

El planteamiento del demandante no puede tener favorable acogida.

Las fuentes en que se funda el recurrente para sostener la corrección de su respuesta, en el caso de la primera de las preguntas, son las que se han indicado: la Cartilla de Salud Infantil en esta Comunidad (documento 1); la página Web de la Dirección General de Salud Pública y Prevención/Servicio de Prevención Salud Infantil y Mujer/Seguimiento embarazo (Generalitat Valenciana), en la parte correspondiente al Plan de Prevención de Metabolopatías, y en los que se dice que los centros médicos que se designan para el análisis de las muestras son 'La Fe' para Castellón y València y el Hospital 'San Juan' para Alicante (pág. 1); y el 'Programa de cribado neonatal de enfermedades congénitas en la Comunidad Valenciana', editado por la Consellería de Sanitat en 2011, donde consta que la segunda muestra 'para la detección de la fenilcetonuria' se tomaráentre el 3º y 5º día y 'pasadas dos horas y media desde la última toma de leche'(pág. 12, documento 3 de la demanda).

Se suscita la apreciación preferente de unas fuentes de información que, al margen de tratarse de 'guías', se dice que son las propias de los puestos de trabajo que se pretenden cubrir con la convocatoria.

Pero con la prueba aportada y por la propia naturaleza de las fuentes no hay justificación para afirmar que las mismas tengan la proyección técnica y sobre todo de 'generalidad' a la que se debe tender en un proceso de acceso a la función pública si se contrastan con las que se manejan por el tribunal; esto es, frente a lo alegado por la parte, es de resaltar que en el razonado informe del tribunal que se ha transcrito, se trasciende a fuentes de ámbito mucho más amplio no sólo desde el punto de vista geográfico sino técnico: la fuente es el Ministerio de Sanidad y la Asociación Española de Pediatría -cuyo criterio técnico por el hecho de remontarse a unos años atrás no tiene porqué no seguir siendo técnicamente válido-, cuya accesibilidad general no es cuestionable. Pero también se apoya el tribunal y cita otras fuentes: La Sociedad de Bioquímica Clínica y Patología Molecular.- Comisión de Errores Metabólicos y el Protocolo Diagnóstico, Tratamiento y Seguimiento de las Hiperfenilcetonurias del Hospital Universitario Ramón y Cajal de Madrid de Madrid. Unidad Enfermedades Metabólicas y CEDEM: Centro de Biología Molecular Severo Ochoa. U A Madrid.

En relación con la segunda pregunta impugnada, se están manejando en ambos casos fuentes de ámbito estatal y notorio prestigio: la Guía Práctica del Ministerio de Sanidad y la SEGO. Es importante resaltar que no se cuestiona en realidad el ámbito de la discrecionalidad técnica del órgano de selección; de hecho, éste se remite a una fuente sobre cuya seriedad no hay razón de dudar, como es el Ministerio de Sanidad. Pero sobre todo, en este caso, frente a lo sostenido por el tribunal, como ya se ha resaltado, apreciamos que los términos que utiliza la SEGO no son del todo claros, pues habla de 'duración normal' y realiza una valoración condicionada: 'se acepta como duración normal hasta 2 horas en nulíparas y hasta una hora en multíparas, siempre que exista un progreso continuo en el descenso de la presentación.'La pregunta, sin embargo, habla de tiempomáximo,como hemos destacado.

Sobre estas bases, debe prevalecer el razonado planteamiento del tribunal del concurso.

Tratándose de un procedimiento competitivo, como dice la Sentencia del TS de 04/abril/2016, Sección 7ª, recurso de casación 711/2015 'en el que concurren intereses contrapuestos de los distintos aspirantes que participan en el mismo, la Administración ha de estar a lo que haya sido establecido en las normas de la convocatoria en cuanto a los específicos trámites y plazos que son aplicables al proceso selectivo y respetar el carácter vinculante que dichas normas tienen para la propia Administración y para todos esos aspirantes, por ser dicho respeto un necesario instrumento para asegurar el principio de objetividad que para toda actuación administrativa proclama el artículo 103.1 de la Constitución .

El hecho de que los puestos de trabajo sean de naturaleza técnica -aunque se ubiquen en la Comunidad Valenciana- conlleva que el criterio de vinculación al puesto que se anuda a su ubicación geográfica no tenga respaldo suficiente para dar por mejor solución la propuesta por la parte demandante.

Esa finalidad de generalidad es de especial proyección en lo personal, más allá de la referencia geográfica de la ubicación de los destinos, en procesos que son abiertos y que deben responder a las exigencias del art. 23 CE y de las que son deudoras las propias bases de la convocatoria (2.a.2.1) pues están dirigidas a quienes posean la nacionalidad española y a los ciudadanos/as de la Unión Europea en los que se den las circunstancias que en la propia base se indican.

Por tanto, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.-En los términos del art. 139 LJCA , se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas pues el asunto presentaba dudas de Derecho de cierta entidad.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 100/2015 interpuesto por D. Rogelio frente a la resolución de 03/octubre/2013, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de tribunal de 01/julio/2013 que publicó la relación provisional de aspirantes aprobados, excluyendo al actor del concurso-oposición para la provisión de plazas de Matronas de instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad.

2ºNo hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.