Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 555/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 159/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación auto nº 159/2018
Partes: Ayuntamiento de Barcelona y Adoracion c/ Desiderio .
SENTENCIA nº 555/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio dos mil diecinueve.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación auto
número 159/2018, en que es parte apelante el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el Procurador
D. Jesús Sanz López, y dirigido por la Letrada Consistorial Dña. Magda Trabal, diciéndose adherida a él
Adoracion , representada por la Procuradora Dña. Ana María Bernaus Vidorreta, y dirigida por el Letrado D.
Eduardo Insa Aranda, siendo parte apelada Desiderio , representado por la Procuradora Dña. Belén García
Martínez, y dirigido por el Letrado D. Leopoldo Perea Galindo. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ
LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En la ejecutoria dimanante del recurso contencioso-administrativo número 493/2004 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona, el 3 de noviembre de 2017 se dictó auto a tenor de cuya parte dispositiva se decide: 'requerir el gerente del Distrito d#Horta-Guinardó para que en el plazo máximo de un mes ejecute la Resolución de la Regidora del Distrito de Horta-Guinardó, de 20 de mayo de 2003, por la que se ordena el derribo de las obras efectuadas sin licencia, consistentes en una construcción en la terraza del NUM001 de la CALLE000 nº NUM000 , y se ordenaba la restitución de todos los elementos afectados a su estado anterior, que deberá de realizar el propio Ayuntamiento, y que informe a este Juzgado cada 15 días del estado de las obras hasta su completa finalización.'

SEGUNDO.- Contra el referido auto el Ayuntamiento interpuso recurso de apelación, al que dijo adherirse la titular de la obra, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.



TERCERO.- Turnado a la Sección Tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló finalmente para votación y fallo del recurso el día 14 de junio de 2019, en que la misma tuvo efectivamente lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona, el 3 de noviembre de 2017, en la ejecutoria dimanante del recurso seguido ante el mismo bajo el número 493/2004. El auto, resolviendo incidente de ejecución promovido por el aquí apelado, viene, como se ha visto, a requerir al Ayuntamiento de Barcelona la ejecución de su resolución ordenando la restauración de realidad física alterada, por razón de obras ejecutadas sin licencia, en terraza del NUM001 de la finca de la CALLE000 nº NUM000 .

La controversia suscitada en la presente alzada es de una relativa sencillez, por más que afecte a cuestión tan sugerente cual la posibilidad de ejecución de un título judicial cuyo pronunciamiento no venía sino a desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, en su lejano día, por la aquí apelante, contra aquel acto ordenando la restauración de la realidad alterada, de fecha 20 de mayo de 2003.

La representación del Ayuntamiento de Barcelona sostiene que el auto impugnado no tiene por objeto la ejecución de la sentencia, sino del acto administrativo; que se trata de una sentencia puramente declarativa, cuyos efectos se agotan en el pronunciamiento que formula; que sobre la ejecución del acto no tiene competencia alguna el Juzgado que ha dictado la sentencia; que es disconforme el auto apelado a los arts.

7.1 y 103.1 de la Ley Jurisdiccional; que no concurre aquí desistimiento alguno de la Administración en la ejecución de su acto; y que no se hallaría legitimado el apelado para promover el incidente en su día deducido, toda vez que no concurre competencia en el Juzgado para adoptar la resolución apelada, lo que alcanza tanto a las partes del proceso como a un tercero ajeno a él. Por su parte, la representación de la Sra. Adoracion discute que el apelado reúna la condición de persona afectada por el fallo, no habiendo el mismo acreditado qué concretos perjuicios para él derivan de la inejecución del mandato de derribo de la construcción ilegal.

Constando, en la pieza elevada a esta Sala, como pone por lo demás de manifiesto el auto apelado, que, ordenado el derribo de la construcción en terraza por acto de fecha 20 de mayo de 2003, y desestimado el recurso de alzada contra el anterior el 15 de julio de 2004, recayó sentencia del órgano a quo, en fecha 14 de julio de 2005, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra aquellos actos, así como que, acordada por la Administración apelante la ejecución forzosa subsidiaria del mandato de derribo, la liquidación provisional de la misma, y el propio procedimiento de ejecución forzosa, han sido suspendidos con carácter indefinido, hasta que la apelante, Sra. Adoracion , venga a mejor fortuna, por resolución del Gerente del Distrito, de la que no consta la fecha, no hay discusión entre las partes en que el apelado es titular del piso NUM002 del mismo inmueble en que se emplaza el NUM001 en que se llevó a cabo la obra litigiosa sujeta a derribo.

No comparte este Tribunal la rotundas aseveraciones del escrito de apelación del Ayuntamiento, que pretende desconocer la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado atendiendo al exclusivo tenor del fallo, desestimatorio, cuya ejecución se postuló, mediante la oportuna demanda incidental, por el apelado.

Allí donde el acto administrativo es llevado, mediante el oportuno recurso, a escrutinio judicial, para resultar fallada su adecuación a derecho, en el marco del concreto recurso contencioso administrativo interpuesto, ciertamente el estatus de aquel acto adquiere un alcance que trasciende de la simple presunción legal de acierto y validez del mismo. El acto administrativo ha sido enjuiciado, con firmeza, por órgano de este orden jurisdiccional, lo que erige a éste en garante, de sometérsele la pretensión en sede incidental, de su debido y recto cumplimiento.

En la ejecución pretendida no hay que estar a la simplista perspectiva del solo sentido del fallo, sino a la más profunda del contenido mismo de lo mandatado por el acto cuya adecuación a derecho fue pronunciada, acto que no consiste en un simple no hacer, o en respuesta radicalmente desestimatoria o de inadmisión a determinada solicitud o petición, sino, todo lo contrario, en un mandato de demolición, que exige actos positivos, cuya burla o desatención no es sino una desconsideración al fallo mismo. En otras palabras, la inejecución de acto administrativo, del tenor del de autos, que deviene firme a resultas de la desestimación de su impugnación judicial, no incumbe exclusivamente a la esfera de lo administrativo, para remitir a la misma, sin más, a quien presente interés o simplemente quiera instar aquella ejecución, sino que afecta de lleno al ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional, aquí con resultado desestimatorio, comprometiéndolo, y legitimándose con ello la potestad de los Tribunales de este orden para conocer de pretensiones incidentales como la que aquí nos ocupa. Pretender lo contrario supone atentar contra el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente ejecutiva.

Luego, constatada por el órgano a quo la inejecución, habiendo el Ayuntamiento decidido, sin cobertura normativa alguna, la suspensión indefinida del procedimiento mismo de ejecución forzosa, que no sólo de la cobranza del importe de la liquidación provisional en sede de ejecución subsidiaria, en base al solo dato de la insolvencia de la destinataria del mandato de derribo, no cabía sino adoptar la decisión que contiene la parte dispositiva del auto apelado, conminando a la Administración a ejecutar su propio acto.



SEGUNDO.- A cuenta de la polémica sobre la condición del promotor del incidente, y sin necesidad de plantear siquiera escenarios de acción pública urbanística en la sede que aquí nos trae, discute la legitimación del mismo el Ayuntamiento de Barcelona a base de cuestionar la potestad del órgano a quo de ejecutar el título, en el sentido interesado. Luego, lo razonado hasta aquí bastaría para desechar la alegación del Ayuntamiento.

Por el contrario, la representación de la Sra. Adoracion discute asimismo que en el apelado concurra la condición de persona afectada por el fallo, del art. 109.1 LJCA. Dado lo peculiar del supuesto aquí planteado, en verdad, inejecutada la sentencia por la Administración que obtuvo pronunciamiento favorable a la legalidad de su propio acto, y llamada a soportar la ejecución la recurrente en el declarativo de que la ejecutoria dimana, no podía ser sino un tercero a aquel declarativo quien instase la ejecución. En todo caso, discutir la condición de persona afectada por el fallo a un titular de departamento del mismo inmueble, copropietario en el especial régimen de propiedad horizontal constituido, se nos revela ciertamente insostenible, allí donde se comparte la titularidad de elementos comunes, y la ejecución de obra clandestina e ilegalizable en la finca, necesariamente, ha de involucrar y concernir a la totalidad de copropietarios, en el especial régimen de comunidad de que se trata. Sin que sea preciso, como superfluamente exige la titular de la obra, exigir la concreta acreditación de perjuicios a resultas de la inejecución del mandato de derribo de aquella obra ilegal, dándose por descontada la afectación a intereses de copropietarios del inmueble a consecuencia de aquélla.



TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, por lo que procede la condena de las apelantes en las costas de esta alzada, con el límite, para cada una de aquéllas, de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

adherirse la titular de la obra, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.



TERCERO.- Turnado a la Sección Tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló finalmente para votación y fallo del recurso el día 14 de junio de 2019, en que la misma tuvo efectivamente lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona, el 3 de noviembre de 2017, en la ejecutoria dimanante del recurso seguido ante el mismo bajo el número 493/2004. El auto, resolviendo incidente de ejecución promovido por el aquí apelado, viene, como se ha visto, a requerir al Ayuntamiento de Barcelona la ejecución de su resolución ordenando la restauración de realidad física alterada, por razón de obras ejecutadas sin licencia, en terraza del NUM001 de la finca de la CALLE000 nº NUM000 .

La controversia suscitada en la presente alzada es de una relativa sencillez, por más que afecte a cuestión tan sugerente cual la posibilidad de ejecución de un título judicial cuyo pronunciamiento no venía sino a desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, en su lejano día, por la aquí apelante, contra aquel acto ordenando la restauración de la realidad alterada, de fecha 20 de mayo de 2003.

La representación del Ayuntamiento de Barcelona sostiene que el auto impugnado no tiene por objeto la ejecución de la sentencia, sino del acto administrativo; que se trata de una sentencia puramente declarativa, cuyos efectos se agotan en el pronunciamiento que formula; que sobre la ejecución del acto no tiene competencia alguna el Juzgado que ha dictado la sentencia; que es disconforme el auto apelado a los arts.

7.1 y 103.1 de la Ley Jurisdiccional; que no concurre aquí desistimiento alguno de la Administración en la ejecución de su acto; y que no se hallaría legitimado el apelado para promover el incidente en su día deducido, toda vez que no concurre competencia en el Juzgado para adoptar la resolución apelada, lo que alcanza tanto a las partes del proceso como a un tercero ajeno a él. Por su parte, la representación de la Sra. Adoracion discute que el apelado reúna la condición de persona afectada por el fallo, no habiendo el mismo acreditado qué concretos perjuicios para él derivan de la inejecución del mandato de derribo de la construcción ilegal.

Constando, en la pieza elevada a esta Sala, como pone por lo demás de manifiesto el auto apelado, que, ordenado el derribo de la construcción en terraza por acto de fecha 20 de mayo de 2003, y desestimado el recurso de alzada contra el anterior el 15 de julio de 2004, recayó sentencia del órgano a quo, en fecha 14 de julio de 2005, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra aquellos actos, así como que, acordada por la Administración apelante la ejecución forzosa subsidiaria del mandato de derribo, la liquidación provisional de la misma, y el propio procedimiento de ejecución forzosa, han sido suspendidos con carácter indefinido, hasta que la apelante, Sra. Adoracion , venga a mejor fortuna, por resolución del Gerente del Distrito, de la que no consta la fecha, no hay discusión entre las partes en que el apelado es titular del piso NUM002 del mismo inmueble en que se emplaza el NUM001 en que se llevó a cabo la obra litigiosa sujeta a derribo.

No comparte este Tribunal la rotundas aseveraciones del escrito de apelación del Ayuntamiento, que pretende desconocer la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado atendiendo al exclusivo tenor del fallo, desestimatorio, cuya ejecución se postuló, mediante la oportuna demanda incidental, por el apelado.

Allí donde el acto administrativo es llevado, mediante el oportuno recurso, a escrutinio judicial, para resultar fallada su adecuación a derecho, en el marco del concreto recurso contencioso administrativo interpuesto, ciertamente el estatus de aquel acto adquiere un alcance que trasciende de la simple presunción legal de acierto y validez del mismo. El acto administrativo ha sido enjuiciado, con firmeza, por órgano de este orden jurisdiccional, lo que erige a éste en garante, de sometérsele la pretensión en sede incidental, de su debido y recto cumplimiento.

En la ejecución pretendida no hay que estar a la simplista perspectiva del solo sentido del fallo, sino a la más profunda del contenido mismo de lo mandatado por el acto cuya adecuación a derecho fue pronunciada, acto que no consiste en un simple no hacer, o en respuesta radicalmente desestimatoria o de inadmisión a determinada solicitud o petición, sino, todo lo contrario, en un mandato de demolición, que exige actos positivos, cuya burla o desatención no es sino una desconsideración al fallo mismo. En otras palabras, la inejecución de acto administrativo, del tenor del de autos, que deviene firme a resultas de la desestimación de su impugnación judicial, no incumbe exclusivamente a la esfera de lo administrativo, para remitir a la misma, sin más, a quien presente interés o simplemente quiera instar aquella ejecución, sino que afecta de lleno al ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional, aquí con resultado desestimatorio, comprometiéndolo, y legitimándose con ello la potestad de los Tribunales de este orden para conocer de pretensiones incidentales como la que aquí nos ocupa. Pretender lo contrario supone atentar contra el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente ejecutiva.

Luego, constatada por el órgano a quo la inejecución, habiendo el Ayuntamiento decidido, sin cobertura normativa alguna, la suspensión indefinida del procedimiento mismo de ejecución forzosa, que no sólo de la cobranza del importe de la liquidación provisional en sede de ejecución subsidiaria, en base al solo dato de la insolvencia de la destinataria del mandato de derribo, no cabía sino adoptar la decisión que contiene la parte dispositiva del auto apelado, conminando a la Administración a ejecutar su propio acto.



SEGUNDO.- A cuenta de la polémica sobre la condición del promotor del incidente, y sin necesidad de plantear siquiera escenarios de acción pública urbanística en la sede que aquí nos trae, discute la legitimación del mismo el Ayuntamiento de Barcelona a base de cuestionar la potestad del órgano a quo de ejecutar el título, en el sentido interesado. Luego, lo razonado hasta aquí bastaría para desechar la alegación del Ayuntamiento.

Por el contrario, la representación de la Sra. Adoracion discute asimismo que en el apelado concurra la condición de persona afectada por el fallo, del art. 109.1 LJCA. Dado lo peculiar del supuesto aquí planteado, en verdad, inejecutada la sentencia por la Administración que obtuvo pronunciamiento favorable a la legalidad de su propio acto, y llamada a soportar la ejecución la recurrente en el declarativo de que la ejecutoria dimana, no podía ser sino un tercero a aquel declarativo quien instase la ejecución. En todo caso, discutir la condición de persona afectada por el fallo a un titular de departamento del mismo inmueble, copropietario en el especial régimen de propiedad horizontal constituido, se nos revela ciertamente insostenible, allí donde se comparte la titularidad de elementos comunes, y la ejecución de obra clandestina e ilegalizable en la finca, necesariamente, ha de involucrar y concernir a la totalidad de copropietarios, en el especial régimen de comunidad de que se trata. Sin que sea preciso, como superfluamente exige la titular de la obra, exigir la concreta acreditación de perjuicios a resultas de la inejecución del mandato de derribo de aquella obra ilegal, dándose por descontada la afectación a intereses de copropietarios del inmueble a consecuencia de aquélla.



TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, por lo que procede la condena de las apelantes en las costas de esta alzada, con el límite, para cada una de aquéllas, de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, FALLO En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Desestimar los recursos de apelación formulados por las representaciones del Ayuntamiento de Barcelona y de Adoracion contra el auto dictado el 3 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona.

Segundo. Condenar a las apelantes en las costas de esta alzada, con el límite indicado.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.