Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 556/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 583/2013 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 583/13
SENTENCIA N.º 556
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 30 de junio del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 583/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Fernando
Bosch Melis, en nombre y representación de Ayuntamiento de Castellón, asistido por el letrado D. Mercedes
Toran Monferrer contra la Sentencia nº 174/13, de 24 de abril, dictada en el Recurso Contencioso-
Administrativo nº 661/10, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón , sobre
responsabilidad por no adjudicación de un Programa de Actuación Integrada. Ha comparecido como apelado
la entidad 'Agrupación de Interés Urbanístico Estepar, del sector 01. SUR del PGOU, representado por el
procurador D. Celia Sin Sánchez y defendido por el letrado D. Miguel Carceller Loras

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 28, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, estima el recurso contencioso administrativo planteado contra la desestimación de la reclamación de indemnización por los daños sufridos como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo en orden al desarrollo y urbanización del Sector 01 Sur, prevista en la Aprobación Definitiva del PGOU del año 2000, que cifra en la suma de 305.101'13 €, relativos a los gastos de formulación de un Programa de Actuación Integrada.

Para mejor determinar los temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas: a).- El 6 de marzo del año 2000 la urbanizadora 'Vista Mar SL' presentó una alternativa técnica para el desarrollo del sector, acompañada de Plan Parcial, Memoria y Proyecto de Urbanización.

b).- Abierta la licitación, la entidad 'Agrupación de interés urbanística Estepar' apelada aquí, presentó una alternativa técnica distinta.

c).- El 23 de mayo tuvo lugar la apertura de las plicas presentadas y la Comisión Municipal de Urbanismo informo favorablemente la alternativa presentada por la Proponente 'Vistamar SA', así como la aprobación del PAI y la adjudicación del mismo a la citada mercantil.

d).- Dicha propuesta fue retirada del orden del día en 20 de diciembre de 2001 y no se llegó a tomar ningún acuerdo al respecto.

e).- El TS anuló el Plan de Castellón, por falta de segunda información pública ante las modificaciones derivadas de la aprobación provisional, en virtud de sentencia de 9 de diciembre de 2008 .

f).- La CU materializó una segunda información ad hoc, en ejecución de sentencia, formalizando de nuevo la aprobación del mismo Plan el 28 de enero de 2010 .

g).- Esta segunda aprobación, en ejecución de sentencia fue confirmada por la Sala en virtud de auto de 8 de junio de 2010, pero casada por el Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2011 , que entendió que no era posible salvar el Plan de la manera en que lo había configurado la administración autonómica h).- La regulación del sector está integrada por el Decreto 21 de septiembre de 2012, que establece un régimen urbanístico transitorio.

La sentencia de instancia entiende que procede estimar la reclamación formulada no acogiendo la pretensión desestimatoria del ayuntamiento, ' consistente en que conforme los que informes técnicos, la alternativa técnica propuesta por la actora no era la idónea, y por tanto, de proseguir el procedimiento o habría sido rechazada: en primer lugar, porque estamos ante una posibilidad que nos ha producido; en segundo lugar porque la decisión correspondientes habría podido someter a revisión jurisdiccional en el caso de que subir estimado que no era ajustada a derecho la decisión adoptada; y en tercer lugar porque como también indica la parte actora la causa de pedir de la presente reclamación de responsabilidad patrimonial es la imposibilidad legal de proseguir el procedimiento del concurso para la adjudicación, y por ende, la inutilidad de todos los gastos y actos causados por ello'

SEGUNDO.- La administración apelante pone de manifiesto que: A). En base a ciertas sentencias de la sala y en concreto en una núm. 287/2012, de 16 de marzo , en su recurso nos dice que, ' no existe un derecho al tramite , ni tampoco a la aprobación, ni al adjudicación del programa, y siendo la participación en dichos procedimientos de gestión absolutamente voluntaria, los avatares que puedan surgir con posterioridad, como el presente caso, la anulación del plan General de ordenación urbana, en modo alguno pueden ocasionar los daños que se reclaman. Estos no son antijurídico es, el administrado tiene la obligación de soportar los puesto que así lo han sumido desde el mismo momento de su participación el procedimiento, dado que la ley no le otorga derecho alguno ' B). También nos dice que no existe de relación de causalidad, pues 'en definitiva, habiendo tenido la actora tiempo suficiente (más de ocho años) tanto para requerir a a la administración municipal al objeto o de que adoptará el acuerdo al respecto o bien, para interponer directamente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la programación del sector y habiéndose, por tanto, aquietado a dicha desestimación no puede sostenerse en, como lo entiende el juzgador distancia que, ha sido la anulación del Plan la que ha determinado que su participación haya devenido inútil y por tanto, los gastos generados deben ser objeto de indemnización' Añade seguidamente que, 'l a actora jamás, y así lo ha demostrado con su actuación durante más de ocho años, ha tenido interés en que se pronunciará el pleno respecto de la programación del sector 01 SU.R.

Por tanto, no se trata de que la anulación del plan General de ordenación urbana determine la imposibilidad de proseguir un procedimiento que ya fue desestimado por silencio negativo, sino que ha sido la excusa para intentar resarcirse de los gastos realizados de forma voluntaria y a su riesgo y ventura y que en cualquier caso, conforme se ha fundamentado, tiene la obligación de soportar' C). Añade seguidamente que: ' no obstante, recoge la sentencia en el apartado noveno, hecho relevante, la ordenación actual del sector viene regulada por el decreto número 39, de 21 de septiembre de 2012, del Consell, por el que se suspende la vigencia del plan General de ordenación urbana de Castellón de la plana, de 17 de noviembre de 1984 y se establece el régimen urbanístico transitoriamente aplicable a todo tipo de actuaciones que se lleven a cabo en el término municipal de Castellón de la plana, en tanto concluir el procedimiento o de aprobación del plan General en trámite. La ordenación prevista es la misma que la que se contenía en el plan General de ordenación urbana de 2000 y coincide con el sector 01SU.R que desarrollaba el plan parcial con proyecto de homologación, presentado por la actora .

En cuanto al importe, nos dice que: ' los daños objeto de indemnización deberían acotarse al momento o de la presentación de plicas , dado que el resto, tal y como quedó acreditado, no son necesarios para la participación en el citado procedimiento de programación por lo que deberían excluirse los generados con posterioridad tal año 2000.

Asimismo no debería ser objeto de indemnización los gastos generales de la agrupación para incurrir en su creación, constitución, planificación y sustento, puesto que dicha asociación puede participar en otros programas. Finalmente, tampoco debería ser objeto de indemnización la pérdida de beneficios dado que, la causa de pedir es la imposibilidad de proseguir el procedimiento de concurso para la adjudicación '

TERCERO. - La actora apelada nos dice y esta es la razón de su recurso que: A). ' Que la actora no es un simple particular, sino una agrupación de interés urbanístico que integra los propietarios de los terrenos que representan más de la mitad de la superficie afectada por la iniciativa y que como tales propietarios ejercitar o los derechos específicamente reconocidos en los artículos quince y dieciséis de la ley 6/1998 y 5.1 y 46 de la ley reguladora de la actividad urbanística ... En definitiva, a mi representada la agrupación de interés urbanístico se reconocía por la legislación urbanística a l derecho de presentar una alternativa técnica del programa para el desarrollo urbanístico de su ámbito. Y así lo hizo, formulando la correspondiente iniciativa y, correlativamente, la administración demandada conforme contemplar artículo 47 de la ley reguladora de la actividad urbanística podía rechazar la y, aun, resolver la no programación de los terrenos pero no lo ha hecho hasta el día de hoy .

B). Insinúa que de acuerdo con la doctrina de la Sala la licitación no había sido correcta por violar los principios de la Ley de contratos y del derecho comunitario, y que serían conculcados en el caso de proseguir la programación del ámbito.

Añade finalmente que: 'e l fundamento o de la presente reclamación no contradice en ninguno de aquellos derechos, (se refiere al carácter voluntario de la presentación de la iniciativa y al derecho a resolver de la administración e incluso la no programación como decisión discrecional) porque es consecuencia de los motivos que venimos examinando, de la falta de idoneidad de las normas que establecen el procedimiento de licitación de los programas y del espejismo creado con la aprobación de determinaciones urbanísticas después declaradas contrarias a derecho ' C). ' Dice la administración demandada que la ordenación provisional del decreto o del sector 01.SU.R es la misma que la establecida por el plan General de 2000, pero ello es incierto, al no coincidir día ni siquiera en su delimitación con el sótano con ánimo del plan General de 1.º de marzo de 2000, pero es que, además, el nuevo sector carece de ordenación pormenorizada, quedando por tanto, excluido de aquel régimen transitorio' D.- En orden a la cuantificación de los daños dice que: ' La entidad apelada pone de manifiesto que es una entidad de derecho público constituida ex profeso para secundar el impulso de programación y e inmediata ejecución recogido en el artículo 50 de la ley reguladora de actividad urbanística, por eso ha sido consustancial tanto su constitución y mantenimiento de la estructura colectiva como los gastos que han generado esta actividad necesarios para que ya constitución y mantenimiento que son inseparables de la naturaleza de su iniciativa '

CUARTO.- Queremos hacer una breve mención a la delimitación jurisprudencial y doctrinal de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial El art. 139 Ley 30/92 enumera los requisitos que han de concurrir para que surja el derecho a la indemnización que la jurisprudencia ha concretado, dotándolos del contenido y de la delimitación necesaria para su aplicación práctica. En concreto que: 1.- Que exista un funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el sentido de actividad administrativa, comprendiendo tanto la actividad de servicio público prestacional como la actividad de policía o limitación, la actividad sancionadora y la arbitral o, como dice la STS de 12 de marzo de 1984 , gestión, actividad o quehacer administrativo, extendiéndose a todas las formas de acción u omisión administrativa.

2.- Que exista una relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño producido y, por tanto, se pueda imputar a la Administración el deber de resarcir el daño, siempre que exista verosimilitud del nexo entre la actuación administrativa y el daño producido ( STS de 28 de noviembre de 1988 , EDJ 1988/5989).

3.- Que no exista fuerza mayor determinante de exclusión de responsabilidad, en el sentido de aquel suceso que, de conformidad con la Doctrina del Consejo de Estado, no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable.

4.- Que se trate de un daño efectivo, cierto, ya producido, evaluable (es decir, que concurra un auténtico quebranto patrimonial) e individualizable con relación a una persona o grupo de personas concreto, esto es, que no recaiga sobre la colectividad.

Por su parte, la sentencia del TS de 20 de mayo de 1998 (EDJ 1998/5989), entre otras, concreta los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración del siguiente modo: 1.- La lesión patrimonial equivale a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente; 2.- La lesión se define como daño ilegítimo; 3.- El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas; 4.- La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, ni se deben indemnizar daños hipotéticos ni expectativas de derecho ( STS de 16 de mayo de 2000 , EDJ 2000/11990).

Quinto.- Falta de precisión del, ayuntamiento.

a).- La inexistencia de un Derecho al Trámite, se compagina mal con los artº 44 y 45 de la LRAU, aplicable al supuesto de hecho por razones temporales, que hablan de la iniciación del procedimiento a instancia de un particular, sea o no propietario de los terrenos susceptibles de gestión b).- No tiene razón la administración en en cuanto al Plan Transitorio. Sobre todo porque sus afirmaciones carecen de soporte documental suficiente, que nos permitan contrastar la certeza de sus aseveraciones y consiguientemente el carácter programable del suelo en función del PAI c).- Tampoco razón la administración en lo que se refiere a la aprobación por silencio del Art 47.8º.

Efectivamente ese artículo dispone que: El plazo para que el Ayuntamiento Pleno resuelva sobre la aprobación y adjudicación de un programa es de cuarenta días desde la fecha en que fuera posible adoptar el acuerdo correspondiente.

El derecho a ejecutar un plan o programa se adquiere, por los particulares, en virtud de acto expreso que debe ser publicado. No obstante, cuando se presente una sola proposición particular solicitando la adjudicación, formalizada con todas las condiciones legalmente exigibles, y transcurra el plazo sin resolución expresa, el proponente podrá requerir al Ayuntamiento para que proceda directamente según lo dispuesto en los dos números precedentes.

En el supuesto de autos, no era de aplicación este precepto, pues a la licitación habían concurrido dos entidades, y en consecuencia, no era posible la estimación presunta, ya que la administración no había materializado su opción por ninguna de las proposiciones presentadas.

d).- Tiene razón en la cuantificación en lo que se refiere a los beneficios, que es un futurible, de manera que, en el caso de que entendiéramos que era viable la indemnización, deberíamos prescindir de esta cantidad, de acuerdo con los esquemas de la jurisprudencia que hemos mencionado antes.

En este sentido, debe recordarse que según consolidada jurisprudencia, para que la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial sea procedente no basta con que se ha producido una normal funcionamiento de la administración pública (en el caso de autos la celebración por el ente público de un contrato nulo de pleno derecho), sino que es necesario que el particular que formula reclamación haya sufrido la lesión en sus bienes y derechos e intereses patrimoniales legítimos, que no se ha producido, de momento pues no existe razón válida alguna para concluir que si subiese convocado el concurso, estuviese tenido que ser adjudicado necesariamente a la actora. Incluso existe atisbo de lo contrario, según hemos visto en los hechos que hemos consignado.



SEXTO.- Antes de cualquier otra consideración, procede, aunque sea brevemente, determinar ciertas particularidades que se derivan de la responsabilidad en materia urbanística: a).- El régimen de la responsabilidad patrimonial derivada de las decisiones administrativas adoptadas en el ámbito de la actividad urbanística, en principio, no difiere sustancialmente del sistema general de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

b).- Se trata de un sistema de responsabilidad patrimonial de naturaleza abierta, no restringido a los supuestos indemnizatorios contemplados expresamente en la Ley.

Se extiende, por tanto, a cualesquiera supuestos de responsabilidad generados como consecuencia de la producción de un daño o perjuicio a partir de cualquier otra actividad desarrollada por las Administraciones con ocasión del ejercicio de sus atribuciones urbanísticas y con arreglo a los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

c).- Los supuestos indemnizatorios se hallan actualmente recogidos en el artículo 35 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , que aprueba el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

d).- La diferencia existente entre estos supuestos indemnizatorios y el resto de los casos de responsabilidad patrimonial en materia urbanística se halla en la idea de que sólo en los supuestos que menciona el artº 35, se generará derecho de resarcimiento, en caso de funcionamiento normal de la Administración.

e).- Como corolario de lo anterior, la concurrencia de los supuestos indemnizatorios derivados de un funcionamiento normal de la Administración en el ámbito urbanístico, deberá ser objeto de una interpretación estricta.

f).- Ademas de todo ello, existe una especialidad en el Derecho Valenciano, referida a la devolución de los gastos derivados de la formulación de un programa y que recoge la LRAU, aplicable por razones temporales al, supuesto de autos, en su artº 47 al decir que: 5. Cuando no resulte adjudicataria la persona que formuló alternativas, estudios o proyectos técnicos que, total o parcialmente, se incorporen al programa aprobado o sean útiles para su ejecución, el municipio garantizará el reembolso, por cuenta del urbanizador, de los gastos justificados de redacción de dichas alternativas, proyectos o estudios en favor de quien los realizó y aportó.

De forma que por la naturaleza especial del contrato que regula la norma, los supuestos indemnizatorios, de los gastos derivados de la participación en la licitación, para quien no resulte adjudicatario, se reducen al supuesto que se menciona.

Como en el caso de autos, no se cumplen los requisitos que señala el precepto, no procede la indemnización que la actora reclama.

SÉPTIMO- Todo ello implica la integra estimación del recurso; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , ni en la instancia, ni en esta apelación.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 583/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Fernando Bosch Melis, en nombre y representación de Ayuntamiento de Castellón, asistido por el letrado D.

Mercedes Toran Monferrer contra la Sentencia nº 174/13, de 24 de abril, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 661/10, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón , sobre responsabilidad por no adjudicacioón de un Programa de Actuación Integrada, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar la sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, desestimar el recurso contencioso administrativo planteado contra desestimación de la reclamación de indemnización por los daños sufridos como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo en orden al desarrollo y urbanización del Sector 01 Sur, prevista en la Aprobación Definitiva del PGOU del año 2000, que cifra en la suma de 305.101'13 €, relativos a los gastos de formulación de un Programa de Actuación Integrada; que íntegramente desestimamos d).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en esta apelación.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.