Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 556/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 713/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0007916
Recurso de Apelación 713/2019
Recurrente : D./Dña. Carlos Alberto
PROCURADOR D./Dña. JAVIER LORENTE ZURDO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 556/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 8 de julio de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con
el número 713/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Carlos Alberto , representado por el
Procurador don Javier Lorente Zurdo y dirigido por la Letrado doña Eva Llorente González, contra el auto
dictado en fecha de 26 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de los de Madrid, en
la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado
tramitado con el número 148/2019 de su registro.
Es parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. - Don Carlos Alberto interpuso recurso contencioso administrativo contra orden de expulsión, habiendo solicitado en la demanda la suspensión de la resolución impugnada durante la tramitación del proceso.

Mediante auto de 26 de abril de 2019 , dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 148/2019, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de los de Madrid denegó la suspensión solicitada.



SEGUNDO. - Notificado el referido auto a las partes, don Carlos Alberto interpuso contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 3 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. - Don Carlos Alberto , nacional de Marruecos, interpuso recurso contencioso administrativo contra orden de expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, habiéndose valorado que había sido condenado en sentencia firme a una pena de 3 años y 6 meses de prisión por delito de robo con violencia, y antecedentes policiales por violencia de género.

El demandante solicitó la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión recurrida, invocando la doctrina del 'fumus bonis iuris' y su arraigo familiar en España.



SEGUNDO.- La suspensión de la orden de expulsión se denegó mediante auto dictado en fecha de 26 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 148/2019 de su registro.

Con invocación de los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional , de la sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 , en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.002 , el auto apelado expresa la 'ratio decidendi' en su fundamento jurídico tercero al razonar que: 'En este supuesto, en el que se recurre una resolución que decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional se alega que ha de excepcionarse en este caso la regla del interés general ínsita en la medida administrativa acordada ante el arraigo que se alega por parte del recurrente. Ahora bien, hay que tener en cuenta a los efectos indiciarios propios de este tipo de medidas de naturaleza cautelar que aun que se alega que el recurrente es padre de cuatro hijos, no se acredita que ostente la guardia y custodia de las menores, y tampoco acredita que contribuya al sustento y alimentación de dichos menores.

Por otra parte, motivo de la expulsión, no es una supuesta situación de ilegalidad por carencia de arraigo o documentación, sino una condena penal por un delito de robo con violencia a tres años y 6 meses de prisión.

Por ello no se vulnera el principio de proporcionalidad por que como ya hemos señalado no prevé el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 una posibilidad de opción como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57.

Añadamos que en este caso la medida impuesta es proporcional a las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la pena que conlleva el delito por el que ha ingresado en prisión (con pena en abstracto superior a un año).

Por lo que en el presente caso no se dan unas especiales circunstancias que justifican de forma suficiente la medida cautelar solicitada de acuerdo con el principio 'fumus boni iuris', lo que motiva denegar la suspensión que ha sido solicitada'.



TERCERO. - Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Carlos Alberto reconociendo la condena penal y el cumplimiento actual de la pena, pero alegando el arraigo familiar en razón de tener 4 hijos en España, todos ellos de nacionalidad española y 3 menores de edad, con los que convivía junto a su esposa también española, antes de su ingreso en prisión, teniendo ambos la guarda y custodia de sus hijos menores y no encontrándose separados desde que contrajeron matrimonio en el año 2005. Añade que ha sido titular de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario, por su esposa, y que no ha regularizado su situación actual por causas ajenas a su voluntad.

Invocando, de forma genérica e imprecisa, la apariencia de mejor derecho de su pretensión, argumenta el recurrente que la ejecución de la expulsión le causa graves perjuicios a él y a su familia, que la medida cautelar puede ampararse en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 , sobre permiso de residencia de ciudadano extranjero con antecedentes penales y padre de un menor español, para proteger la vida familiar y el efecto útil de la ciudadanía europea, y que la concesión la medida cautelar no causaría perturbación grave de los intereses generales.

La Administración apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación del auto de instancia.



CUARTO.- Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal y/o familiar.

Habiendo invocado don Carlos Alberto su arraigo familiar España, en razón de su relaciones conyugal y paterno-filial con ciudadanos españoles, señalaremos que la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre , que al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a ) y 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos: "En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio , dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y de los artículos 10.2 , 18.1 y 39.1 de la Constitución Española , se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería - 'verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue... ' Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio , recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003 -, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

De lo anterior se infiere que la circunstancia de arraigo familiar no determinaría por sí sola la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta: Para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo familiar en territorio español y el riesgo que el 'periculum in mora' representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.



QUINTO.- En el marco normativo descrito, también se ha de tener en consideración que el arraigo familiar no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, cumpliendo los deberes de todo tipo inherentes al matrimonio y a la patria potestad.

Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002 , se ha de señalar igualmente que en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, por lo que basta con que exista un principio de prueba que, prima facie, permita considerar verosímil el arraigo alegado.

Sin embargo, ese no es el supuesto de autos, ya que no existen indicios suficientes para sostener que en el momento de iniciarse y resolverse el procedimiento de expulsión don Carlos Alberto tenía una vida familiar efectiva en los términos anteriormente definidos: además de no haberse aportado ningún certificado de empadronamiento y de que el domicilio que aparece en la tarjeta de residencia del apelante no es el mismo que figura en los DNIs de sus hijos, se está en el caso de que la existencia de una condena penal por delito de malos tratos familiares, posteriormente revocada en apelación, no permite presumir la convivencia actual del recurrente con su esposa y sus hijos menores de edad.

Es cierto que no consta la separación legal del matrimonio, ni tampoco que se haya atribuido a la madre la guarda y custodia de los hijos, pero también lo es que los efectos disgregadores de la familia a causa de la existencia del proceso penal por malos tratos exigen este caso la justificación de la vida familiar efectiva mediante un esfuerzo probatorio mayor que el realizado por el recurrente, que se ha limitado a aportar la documentación que justifica su paternidad respecto a menores de nacionalidad española, sin que exista la menor constancia de visitas de la familia al centro penitenciario o del compromiso en la situación escolar de los hijos por parte del padre, cuya vida laboral tampoco consta, lo que impide conocer en qué medida se hizo cargo las necesidades de sus hijos con anterioridad a su ingreso en prisión, todo lo cual nos lleva a compartir la valoración del arraigo familiar efectuada en el auto de instancia, al haber sido la prueba indiciaria de todo punto insuficiente para hacer verosímil la alegación de la vinculación del recurrente con España por razón de su vida familiar, lo que imposibilita que pueda suspenderse la orden de expulsión con base en los perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, que su ejecución pudiera causar al recurrente o a los miembros de su familia, los cuales no verían perjudicado por la expulsión el efecto útil de la ciudadanía europea, ya que no existe razón alguna para pensar que la esposa y los hijos menores del apelante le vayan a acompañar a su país de origen.

Así las cosas, dada la conducta por la que el recurrente fue penalmente condenado y la falta de indicios suficientes de vida familiar efectiva, consideramos que el perjuicio para los intereses públicos derivados de la suspensión de la expulsión resulta más atendible que el menoscabo que pueda sufrir el interés particular de don Carlos Alberto en el otorgamiento de la medida cautelar, porque la conducta antisocial que ha mantenido en nuestro país comporta un peligro serio y real para la seguridad y para el orden público protegidos por nuestras leyes, mientras que no consta la existencia de vida familiar con su esposa y con sus hijos españoles.



SEXTO.- Acerca de la apariencia de buen derecho que invoca el apelante, diremos finalmente que el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993 , 25 de febrero y 10 de mayo de 1994 , 23 de enero de 1995 , 27 de abril de 1995 , y 4 de julio de 1996 , y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994 , 16 de noviembre de 1994 , 4 de mayo de 1995 , 14 de mayo de 1996 , 11 de junio y 9 de julio de 1996 , y 23 de febrero de 1998 - declaraba lo siguiente: ' Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la 'necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón' con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito(...).' Al supuesto de autos no le resulta de aplicación la doctrina del 'fumus bonis iuris'. En primer lugar, porque no son en absoluto claros los términos en que se ha planteado la apariencia del buen derecho, ya que el recurrente se ha limitado a alegar que: 'Las anteriores alegaciones no implican PERTURBACIÓN GRAVE DE LOS INTERESES GENERALES, es más si la expulsión se ejecutase supondría una perturbación grave para él y su familia.

Todo ello acredita la APARIENCIA DE BUEN DERECHO O 'BONUS FUMUS IURIS' que justifica la suspensión en orden a asegurar la efectividad de la ulterior sentencia que recaiga teniendo por objeto preservar el resultado del proceso, de manera que una ejecución anticipada no frustre las consecuencias inherentes a la tutela judicial efectiva ( Auto TS Sala 31 30-9-1988 )'.

La falta de contenido del motivo de recurso impide relacionarlo con alguno de los limitados supuestos en que la doctrina jurisprudencial contempla la apariencia de buen derecho como fundamento de la concesión de una medida cautelar: no se argumenta que se esté ante un caso de nulidad de pleno derecho manifiesta, o de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, o de un acto idéntico a otros ya anulado jurisdiccionalmente, o de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz.

En segundo término, y en el hipotético y nada claro caso de que don Carlos Alberto haya pretendido basar la doctrina del fumus bonis iuris en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 -cuya materia no fue la expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería -, ya se ha dicho que el recurrente no ha justificado, ni siquiera indiciariamente, la existencia de una vida familiar real con su esposa y con sus hijos menores de edad, y ello sin perjuicio de que en la citada sentencia no se contempla ninguno de los casos de fumus bonis iuris aceptados por la doctrina jurisprudencial, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Alberto contra el auto dictado en fecha de 26 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 148/2019 de su registro, el cual confirmamos, condenando al apelante al pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0713-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0713-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.