Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 557/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 295/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00557/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 295/2018
Apelante: SERVICIO GALEGO DE SAUDE
Apelada: Doña Eulalia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 19 de diciembre de 2018.
En el recurso de apelación 295/2018 de esta Sala, interpuesto por el SERVICIO GALEGO DE SAUDE,
representado y dirigido por el letrado del Sergas, contra sentencia de fecha 4 de junio de 2018 dictada en el
procedimiento abreviado 39/2018 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número Dos de los de Vigo,
sobre personal. Es parte apelada Doña Eulalia , dirigida por la letrada Doña María Dolores Atanes López.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo, presentado por Doña Eulalia contra la Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Servizo Galego de Saúde (SERGAS) de fecha 11 de octubre de 2017 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora en fecha 16.06.2017 contra la Resolución de 3 de mayo de 2017, de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS, en relación a la baremación definitiva como aspirante de la lista de vinculaciones temporales del SERGAS en la categoría de enfermera especialista en obstetricia-ginecología (matrón/a) y anulo la Resolución recurrida, con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara nula la referida resolución, reconociendo a favor de la actora el derecho a que se le valore como experiencia profesional (apartado 2 del Baremo) como servicios prestados en instituciones sanitarias del Sistema nacional de Salud, a razón de 0,30 puntos/mes, los desarrollados en el Hospital Universitario Infanta Elena de Valdemoro durante un total de 89 meses, desde el 1.01.2008 hasta el 31.05.2015. 2º.- Se reconoce su derecho a ser compensada por los daños y perjuicios que la incorrecta baremación de sus méritos le haya podido ocasionar en consideración a las contrataciones que le hubieran correspondido, el cual podrá ejercer, en el caso de que tales daños se hayan producido, en procedimiento autónomo en el que alegue y acredite el tipo de daño producido y su cuantía '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Los servicios jurídicos del Servizo Galego de Saúde, recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Vigo recaída en los autos de procedimiento abreviado número 39/2018, que estima el recurso contencioso-administrativo presentado por Doña Eulalia contra la resolución dictada por la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Sergas de 11 de octubre de 217 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23 de mayo de 2017 en relación con la baremación definitiva de los méritos de la actora en el proceso de actualización de las listas de selección temporal de diversas categorías sanitarias del Sergas, y entre ellas, la categoría de enfermero/a especialista en obstetricia-ginecología (matrón/ a).

La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo presentado por la Sra. Eulalia y declara la nulidad de la resolución impugnada, reconociendo a su favor el derecho a que se le valoren, como experiencia profesional (apartado II del Baremo), y como servicios prestados en Instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, a razón de 0,30 puntos/mes, los servicios prestados en el Hospital Universitario Infanta Elena de Valdemoro durante un total de 89 meses, desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de mayo de 2015; reconociéndole asimismo el derecho a ser compensada por los daños y perjuicios que la incorrecta Baremación de méritos le haya podido ocasionar en consideración a las contrataciones que le hubieran correspondido, derecho que podrá ejercer, en el caso de que tales daños se hayan producido, en un procedimiento autónomo en el que la actora alegue y acredite el tipo de daño producido, y su cuantía.

Frente a este pronunciamiento judicial se alzan los servicios jurídicos del Sergas en esta segunda instancia, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado unipersonal al entender que los servicios prestados por la actora en el Hospital Infanta Elena del Servicio Madrileño de Salud no pueden ser computados como mérito en el proceso selectivo a que se refiere esta litis, puesto que el régimen de prestación lo ha sido en virtud de un contrato mercantil, y no en virtud de un nombramiento estatutario o funcionarial, o al amparo de un contrato laboral y por cuenta y bajo la dependencia directa de una institución sanitaria de sistema nacional de salud, Administración pública o centro concertado, que ejerciese los poderes de dirección y organización del trabajo, requisitos que exige el punto c) del Anexo V del Pacto publicado por la Resolución conjunta de 13 de junio de 2016, que establece y regula el procedimiento de selección de las personas aspirantes a nombramientos estatutarios temporales en el ámbito del Servizo Galego de Saúde y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidade.

Por su parte, la apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Valoración como experiencia profesional de servicios prestados en Instituciones sanitarias públicas en virtud de un contrato mercantil: La cuestión que se somete a debate en esta alzada, como lo ha sido antes en la instancia, consiste en comprobar si el proceso selectivo a que se refiere esta litis -proceso de actualización de las listas de selección temporal de diversas categorías sanitarias del Sergas, y entre ellas, la categoría de enfermero/a especialista en obstetricia-ginecología (matrón/a)-, se pueden valorar bajo el apartado de experiencia, del baremo aplicable, los servicios prestados en Instituciones sanitarias públicas en virtud de un contrato mercantil, y no en virtud de un nombramiento estatutario, funcionarial o al amparo de un contrato laboral por cuenta y bajo la dependencia de la citada institución sanitaria o centro concertado en que se ejercieran los poderes de dirección y organización del trabajo.

El juzgador de instancia aceptó la tesis de la actora, y estimó su recurso argumentando para ello que el Hospital Universitario Infanta Elena se trata de una Institución sanitaria del Sistema Nacional de Salud, Hospital integrado en la red pública de la Comunidad autónoma de Madrid, aunque esté gestionado por una sociedad privada en régimen de concesión, en virtud de contrato de gestión de servicios públicos. Pero en el baremo no se llega a excluir de forma expresa la posibilidad de Baremar servicios prestados en virtud de un vínculo mercantil, y el hecho de que no aparezca mencionado expresamente en la relación de ejemplos de tipos de vínculos del apartado c) del Anexo V de la convocatoria, obedece a la propia naturaleza de los servicios prestados por una matrona en una institución sanitaria, en donde lo adecuado es la formalización de esa vinculación como nombramiento funcionarial, estatutario o laboral; a lo que el juez de instancia añade que lo relevante es que la actora ha venido prestando servicios coma matrona en el Hospital madrileño, en las mismas condiciones que quienes los han prestado bajo la cobertura formal de alguna de esas otras vinculaciones.

Los servicios jurídicos del Sergas en su escrito de apelación destacan un único dato para pretender la revocación de la sentencia: la prueba consistente en el certificado expedido por el Hospital Universitario Infanta Elena de Madrid el día 31 de mayo de 2013, y en el contrato suscrito por la actora el 10 de diciembre de 2008, en el que claramente consta que su vínculo con el Hospital era de naturaleza mercantil, y no estatutario, laboral, o funcionarial, como, a juicio de la Administración apelante, exige el baremo de aplicación.

Comenzando por la interpretación que merece el punto c) del Anexo V del baremo (bien se entienda como aplicable el que se recoge en la Resolución de 10 de diciembre de 2014, de la Dirección Xeral de RRHH del Sergas por la que se convocó concurso-oposición para el ingreso la categoría estatutario de enfermero/ a, bien se entienda aplicable el baremo que se recoge en la Resolución 17 de junio de 2015, de la Dirección Xeral de RRHH por la que se convocó concurso-oposición para el ingreso en diversas categorías de personal estatutario, y entre otras la categoría de enfermero/especialista en obstetricia y ginecología), el indicado apartado del baremo se refiere a la forma en que se deben de acreditar los servicios prestados en Instituciones públicas, indicando que lo será mediante una certificación emitida por la Dirección de RRHH del centro u órgano equivalente.

Y en cuanto al contenido o información mínima que debe ofrecer el certificado, si bien en lo que se refiere al régimen jurídico de la vinculación no parece recoger una lista abierta sino cerrada (laboral, funcionarial, estatutario), una correcta exégesis de este apartado obliga a ponerlo en relación con el apartado de valoración de la 'experiencia', según el cual 'Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias del sistema sanitario público de un país de la Unión Europea/ Espacio Económico Europeo/Suiza: 0,30 puntos/mes'.

Una lectura conjunta de ambos apartados impide interpretar aisladamente el punto del c) del Anexo V de manera que vete la posibilidad de valorar bajo el apartado de experiencia, los servicios prestados en virtud de otros vínculos jurídicos distintos al estatutario, funcionarial o laboral, cuando realmente todos ellos implican la adquisición de una experiencia profesional en la categoría y por cuenta y bajo la dependencia de Instituciones sanitarias del Sistema Sanitario público, como sucede en este caso con los servicios prestados por la Sra. Eulalia , desde el momento en que lo fueron en la categoría de matrona, en una Institución sanitaria del Sistema sanitario público (Hospital Universitario Infanta Elena), y por cuenta y bajo su dependencia.

Así lo demuestra el hecho, no discutido por la Administración demandada, de que los servicios litigiosos a pesar de prestarse al amparo un contrato mercantil, lo fueron bajo la dependencia jerárquica del Hospital público en el que se prestaron y en las mismas condiciones que si lo hubieran sido bajo la cobertura formal de un contrato laboral o un nombramiento estatutario o funcionarial, dato que, como razona el juez de instancia en su sentencia, es el verdaderamente relevante a efectos de comprobar el adecuado encaje de tales servicios en alguna de las categorías de valoración de la experiencia profesional que se recogen en el baremo.

Solo de esta manera se pueden entender respetados los principios de mérito y capacidad previstos en el artículo 103.3 CE. No se trata de conocer si la actora pretende o no la modificación de la naturaleza jurídica del vínculo que le ha unido al Hospital madrileño, lo cual además no sería posible en este procedimiento, sino de conocer la verdadera naturaleza jurídica de los servicios prestados en él, a efectos de comprobar si merecen ser valorados bajo el apartado de experiencia del baremo.

Y lo han de ser, por todas las razones expuestas, bajo el apartado que reconoce 0,30 puntos/mes trabajado, pues su no valoración constituiría además una infracción del derecho fundamental de igualdad, al no apreciarse razón alguna para el distinto trato entre la actora y quienes han prestado los mismos servicios, en las mismas condiciones, y en el mismo centro hospitalario, pero en virtud de un vínculo estatutario, funcionarial o laboral. La experiencia adquirida no se adivina de mayor o menor calidad, ni se entiende que aporte mayor aptitud o capacidad en función de la naturaleza jurídica del vínculo, cuando, como queda dicho, se trata de personas que han prestado los mismos servicios, en las mismas condiciones, y en el mismo centro hospitalario.

Como ya ha razonado esta Sala en la sentencia de 5 de diciembre de 2017 (recurso de apelación número 191/2017), objeto de cita en el posterior y más reciente de 6 de junio de 2018 (procedimiento ordinario 110/2017), la experiencia tiene por eje los servicios prestados; la experiencia es un mérito objetivo y autónomo.

Y si en aquel caso este argumento fue válido para afirmar que la experiencia existe al margen del proceso de acceso (oposición o concurso, sentencia judicial contencioso o laboral) ya que los conocimientos y aptitudes derivadas de la práctica son ajenos al procedimiento de demostración de acceso, lo mismo se puede decir aquí respecto del vínculo que ha unido al trabajador con la Institución sanitaria pública en la que ha prestado sus servicios.

Por todo ello el recurso de apelación ha de ser desestimado, y con él la sentencia de instancia debe ser confirmada.



TERCERO.- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la Administración apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por el Sergas, contra la sentencia de 4 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Vigo en autos de Procedimiento Abreviado número 39/2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la Administración apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0295-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.