Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 557/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4031/2017 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00557/2018
Recurso de Apelación nº 4031-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 19 de noviembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4031-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
S.A. Internacional de Terrenos y Edificios (SAITE), representada por el Procurador D. Luis Ángel Painceira
Cortizo, asistida del Letrado D- Pablo Manuel Parada Arcas; contra la sentencia nº 159/16, de fecha 30 de
junio de 2016, dictada en el procedimiento ordinario nº 243/14, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 4 de A Coruña . Y contra el auto de aclaración de 14 de septiembre de 2016. Es parte apelada el Concello
de A Coruña, representado y dirigido por el Letrado del concello.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña se dictó con fecha 30 de junio de 2016 sentencia en procedimiento ordinario nº 243/14, con la siguiente parte dispositiva: 'Se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo presentado por la entidad S.A. Internacional de Terrenos y Edificios, representada por el Procurador D. Luis Painceira Cortizo frente al Concello de A Coruña, representado y bajo la dirección letrada de su abogado, contra la resolución de fecha 21 de julio de 2014 dictada por el Jefe de Servicio de empleo, Consumo y Comercio del Ayuntamiento de A Coruña. Se imponen las costas a la actora'.

Y por auto de 14 de septiembre de 2016 se aclaró la sentencia en cuanto a su fundamento de derecho tercero, párrafo tercero, en el sentido de que ha de decir ' La defensa de la recurrente, frente a la inadmisibilidad, por falta de competencia de este juzgado por cuanto el Ayuntamiento en el pie de la resolución recurrida le ha señalado que dicha resolución podía ser objeto de recurso ante los juzgados de lo contencioso- administrativo, por lo que con dicha alegación va contra sus propios actos, y, por otra parte, existe un hecho nuevo que no ha sido objeto de resolución alguna, como es la prescripción del IVA'.



SEGUNDO .- Por la representación de la entidad S.A. Internacional de Terrenos y Edificios, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que se estime el recurso revocando la sentencia de instancia y acordando se estime la demanda en el sentido interesado en su suplico.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de A Coruña que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron S.A. Internacional de Terrenos y Edificios (SAITE), representada por el Procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo, asistida del Letrado D- Pablo Manuel Parada Arcas; y el Concello de A Coruña, representado y dirigido por el Letrado del concello; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Sobre la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo presentado por esta parte en atención a la falta de competencia del órgano judicial.

Sobre la desviación procesal, cosa juzgada y actuación procesal contraria a los actos propios invocados por la Administración demandada.

Sobre la entrega de la parcela Vioño y demás cuestiones fácticas.

Sobre las distintas cuestiones jurídicas vinculadas al fondo del asunto: 1) Sobre la normativa de aplicación: el devengo del Impuesto de valor añadido (IVA): en los supuestos de entrega de bienes inmuebles.

2) Sobre la obligación de emitir factura y de repercutir el impuesto.

3) Sobre la prescripción del citado impuesto y la posibilidad de invocarla el obligado al pago.

4) Sobre la imposibilidad de compensación.

5) Sobre las consecuencias de todo lo anterior.



TERCERO.- Fondo del recurso. Improcedencia de su inadmisibilidad.

Defiende la parte apelante que el juzgado no se ha pronunciado sobre sus alegaciones; pero sobre ello ya se promovió incidente de aclaración de sentencia resuelto por auto.

Y lo cierto es que sí que se puede impugnar, pero es en la vía de la ejecución de la sentencia donde, ante el juzgado competente para conocer de la ejecución de la sentencia, se podrán promover las cuestiones que se refieren a la ejecución ya acordada en la sentencia de cuya ejecución se trata, así como también las cuestiones referentes a la repercusión del IVA o la prescripción del IVA, que pertenecen a la ejecución de la sentencia, a fin de que el órgano que se encarga de la misma pueda verificar si fue una cuestión que quedó ya resuelta en la sentencia. y así, se aprecia que en todo momento en su recurso de apelación está efectuando una remisión a lo resuelto en aquella sentencia y en todo momento vuelve a lo que se resolvía en el acto que era objeto de aquel recurso, de 1 de septiembre de 2006 -así, y más en concreto, se refiere a la fecha en que había de entenderse efectuada la entrega de la parcela de Vioño, que es algo que ya se resolvió en la sentencia-.

Con relación a la misma, la STSJ, Contencioso sección 2 del 28 de noviembre de 2013 (ROJ: STSJ GAL 9450/2013- ECLI:ES:TSJGAL:2013:9450 ), Sentencia: 876/2013 Recurso: 4288/2013 , SENTENCIA: 00876/2013, Recurso de Apelación Nº 4288/2013 , interpuesto por 'S.A. Internacional de Terrenos y Edificios (SAITE)', contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 295/2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de A Coruña. Es apelado el Ayuntamiento de A Coruña, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos; contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de A Coruña con fecha 8- 1-2013 en el Procedimiento Ordinario Nº 295/2011 con la siguiente parte dispositiva: 'Fallo: Que debo declarar inadmisible en parte el recurso interpuesto por SA Internacional de Terrenos y Edificios (SAITE) representado por el letrado Sr . Martínez contra Ayuntamiento de Coruña representado por el letrado del ayuntamiento de A Coruña, sobre urbanismo al amparo de la causa c) del artículo 69 de la ley de jurisdicción en lo que respecta al apartado 8 de la resolución recurrida por no ser un acto firme. Que debo estimar en parte en lo restante el recurso interpuesto por SA Internacional de Terrenos y Edificios (SAITE) representado por el letrado Sr. Martínez contra Ayuntamiento de Coruña representado por el letrado del ayuntamiento de A Coruña, sobre urbanismo mantengo la resolución recurrida salvo en el aspecto de la exclusión del IVA a que hace referencia el apartado 2 del acuerdo recurrido que debe indicarse más el IVA correspondiente. No hago condena en costas.' En la misma se decía lo siguiente: '

SEGUNDO: A la vista del acuerdo municipal de 10-6-2005, cuya conformidad a derecho fue confirmada por sentencia firme; del escrito de 4-7-2006 presentado por el representante de SAITE; del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 21-6-2006, que devino firme al no ser interpuesto contra él recurso alguno, y de la ocupación ycomienzo de la actividad, tanto en el mercado municipal como en las instalaciones objeto de concesión, a la que se refiere la sentencia apelada, no cabe sino concluir que ambas partes estuvieron de acuerdo en que se había producido la entrega y recepción de la obras, con independencia de que no se hubiesen observado las formas establecidas para esas actuaciones, y en la liquidación de las obras hasta entonces realizadas. Por lo tanto la pretensión de la demanda de que se declare que la fecha de esa entrega es el 27-5-2011 no puede ser atendida, y en este particular tiene que ser confirmada la sentencia de instancia. También tiene que serloen lo que se refiere a la entrega de la parcela de Vioño. El acuerdo de 21-9-2006 la adjudica a la actora, y autoriza a la Concejala de Urbanismo para suscribir los documentos necesarios para la ejecución de lo acordado; pero también establece que SAITE tendría que abonar al Ayuntamiento la cantidad de 374.638,26 euros, y no consta que la hubiese abonado o puesto a su disposición, y este incumplimiento impide aceptar que la falta de otorgamiento de la escritura en la que se documentase la transmisión de la propiedad de la parcela fuese debida a la inacción del Ayuntamiento.

Por ello las consecuencias perjudiciales que la actora dice que se produjeron para ella por la demora en la suscripción del oportuno documento no puede achacárselas al Ayuntamiento, lo que determina el rechazo de las pretensiones de la recurrente que tienen como base el incumplimiento por parte del Ayuntamiento de su obligación de entrega de la parcela. En cuanto a la obligación de edificar yla imposición de una servidumbre sobre la parcela, derivan del Proyecto de Compensación aprobado con anterioridad, y tampoco pueden ser discutidas tras la presentación del escrito de 4-7-2006 y deser firmes los acuerdos municipales en un principio indicados.



TERCERO: En lo que se refiere al Reglamento interno, tiene que ser acogido el recurso de apelación y revocada la sentencia de instancia en cuanto declara inadmisible la pretensión de la actora que se refiere a las tarifas del estacionamiento. El acuerdo de 20-5-2011 dice que se aprueba el proyecto de normativa de funcionamiento interno, que comprende la fijación del porcentaje de participación en los gastos comunes, las tarifas del aparcamiento de vehículos y la imposibilidad de la cesión de plazas de aparcamiento a los residentes. No dice que alguno de esos particulares se aprueba de forma provisional, y que la aprobación definitiva se realizará después de ser oída la concesionaria. Aunque así fuese, cuando se interpuso el recurso ya había pasado el plazo de 15 días concedido para alegaciones, por lo que ni siquiera cabría hablar de una interposición prematura del recurso, puesto que, además, ni se alega ni se acreditaque se hubiese dado posteriormente una aprobación definitiva a ese proyecto. Por ello tienen que ser examinados los tres aspectos referidos. Tiene que ser confirmada la sentencia apelada en cuanto considera ajustada a derecho la fijación del porcentaje de participación en el abono de los gastos de mantenimiento comunes, que atribuye al Ayuntamiento el 34,21% en razón de la superficie ocupada. El criterio de la superficie ofrece las ventajas de la objetividad y la sencillez del cálculo. El más justo sería el de distribución de acuerdo con la utilización que generase esos gastos, pero la dificultad de cálculo es obvia, y además no es el que propone la actora, que es el del valor de los distintos locales, que no guardarelación con el uso de los espacios e instalaciones comunes.



CUARTO: En lo que concierne a la no posibilidad de cesión de plazas de aparcamiento a residentes también tiene que confirmarse lo decidido en la sentencia apelada. Por dos veces indicó la actora en su proposición que no destinaría ninguna plaza a cesión permanente, y el hacerlo en el estudio económico no tiene la falta de relevancia que le atribuye la recurrente, pues si ese estudio es de obligada presentación es que constituye un elemento necesario para enjuiciar el contenido de la proposición y conocer tanto su viabilidad como si respeta el equilibrio económico de la concesión. En cuanto a las tarifas por aparcamiento rotatorio, el pliego de cláusulas administrativas, al que se remite el contrato concertado por actora y Ayuntamiento, establece en la novena que la tarifa será actualizada anualmente con arreglo al IPC. Lo mismo dice la resolución municipal de 29-6-2007. Esta forma de actualización es conforme con lo establecido en el artículo 162 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , quese remite a lo establecido en el contrato, y lo mismo hace la Ley de Contratos del Sector Público. Por lo tanto la solicitud de la parte actora debe ser acogida, si bien ha de partirse de la tarifa de 2,3 céntimos/minuto fijada en la citada resolución municipal, pues no ha sido impugnada. No cabe decir lo mismo de la repercusión automática del incremento de los gastos de explotación derivado de nuevas figuras impositivas o de la elevación de las existentes, pues, a falta de otra previsión, tendrá que acudirse a la solicitud de restablecimiento delequilibrio económico de la concesión si resultó alterado'.

Y a los efectos que aquí interesan: '

QUINTO: Han de ser acogidas las pretensiones de la actora -no discutidas ni resueltas en la sentencia apelada- que se refieren a la devolución del aval y al abono de los gastos derivados de su mantenimiento desde el 1-8-2007, concretados en la cantidad de 51.148,97 euros, que habrá de incrementarse con los intereses legales devengados desde esa fecha. También la relativa al abono de la parte de los gastos comunes que correspondía afrontar al Ayuntamiento desde la citada fecha, concretada en el 34,21%, y que también devengará el interés legal desde que se procedió al pago de las correspondientes facturas. Esto determina, juntamente con el pronunciamiento sobre el IVA de la cantidad de 581.411,83 euros que realiza la sentencia apelada y ha quedado firme, que la compensación que se hace en los apartados 3, 4 y 5 de la resolución de 20-5-2011 haya de ser modificada para incluir dichas cantidades como adeudadas por el Ayuntamiento. Por ello el recurso de apelación y el contencioso-administrativo tienen que serestimados de forma parcial y en los particulares a los que acaba de hacerse referencia, a los que ha de añadirse la declaración de que las tarifas del aparcamiento han de actualizarse anualmente conforme a las variaciones del IPC partiendo de la cantidad de 2,3 céntimos/minuto y del mes de julio de 2007'.

Por consecuencia se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por 'S.A. Internacional de Terrenos y Edificaciones' contra la sentencia dictada con fecha 8-1-2013 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de A Coruña en el Procedimiento Ordinario nº 295/2011, que en parte revocamos; y estimado también parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad contra la resolución de 20-5-2011 del Ayuntamiento de A Coruña, que fue anulada en parte y en los términos que contiene el quinto fundamento de la presente sentencia, y se condenó al Ayuntamiento a que les dé cumplimiento. Sentencia que es firme.

En la sentencia ahora apelada se estima el argumento consistente en considerar que nos hallamos realmente ante un incidente de ejecución de sentencia, artículo 103 de la LJCA , argumento que es sostenido por el concello demandado, en concreto con relación a la sentencia que es confirmada por la dictada por esta Sala y Sección en autos de AP 4288/2013, y ello por consecuencia de que en realidad se está ejecutando lo que se dice en esa sentencia, en concreto en su fundamento jurídico quinto, sobre la devolución del aval y abono de los gastos derivados de su mantenimiento, por importe de 51.148,97 euros más intereses legales desde esa fecha, y se dice que es en cumplimiento de la referida sentencia. Asimismo, acuerda compensar el saldo resultante con el IVA repercutido que SAITE adeudaba al ayuntamiento en concepto de IVA, según el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 1 de septiembre de 2006, por la entrega de la parcela M1-B del Polígono de Vioño, y concreta el importe que queda por abonar en concepto de IVA repercutido por la entrega de la referida parcela. Por consecuencia se considera que se está dando cumplimiento a la sentencia y que la demandante debía haber planteado un incidente de ejecución de sentencia, por lo que inadmite el recurso de apelación. Asimismo se aclara la sentencia en el sentido de que aunque en la sentencia se dice que la demandante no hizo alegaciones, sin embargo sí que las hizo.

Con respecto a la resolución recurrida, lo que acuerda es aprobar los gastos derivados del mantenimiento del aval, la cantidad es la misma que dice la sentencia; y los intereses legales; e indica que es en cumplimiento de la sentencia antes referida. Y acuerda, en segundo lugar, compensar el saldo (principal más los intereses que dice el punto primero), con el IVA repercutido por la demandante, por la entrega de la parcela M1-B del Polígono de Vioño, señalando la cantidad que queda por ingresar en las arcas municipales en concepto de IVA repercutido por la entrega de la parcela.

Es cierto también que el ayuntamiento, en el pie de recursos del acto recurrido, le concedió recurso autónomo contra el mismo, circunstancia que no vincula a la hora de valorar si lo que procedía es un recurso administrativo o un incidente de ejecución de sentencia si, como es evidente, es un acuerdo dictado en ejecución de sentencia y que no se extralimita del contenido de la sentencia. Y lo cierto es que aun cuando tenga la forma de un acto administrativo nuevo, y al margen de que contenga un pie de recursos, lo cierto es que tal y como se indica en la resolución recurrida, la misma se dictó para dar cumplimiento al FJ 5º de la sentencia de 28 de noviembre de 2013, de este Tribunal. La resolución ahora recurrida acuerda la devolución del aval más los intereses legales a que se refería la sentencia y sobre la compensación de lo que se adeudan entre las partes, a que se refiere la resolución, la sentencia obligaba a incluirlo, no anula ni cuestiona los puntos 4 y 5 del acuerdo de 20 de mayo de 2011, porque la recurrente no ponía en duda esos dos puntos en aquel recurso. La resolución también trata del IVA y de la compensación, que es lo que decía aquella sentencia. pero realmente lo que se aprecia es que no está impugnando el acuerdo de 21 de julio de 2014 sino que en realidad está cuestionando los puntos 4 y 5 del acuerdo de 20 de mayo de 2011, no discutidos en aquella sentencia -sobre el IVA-. Pero en este momento y aprovechando la presente impugnación no se pueden anular esos puntos 4º y 5º de aquel acuerdo, cuando de la lectura del recurso de apelación se aprecia que realmente se están impugnando. Por consecuencia, no procede entrar en el análisis de las cuestiones de fondo en que se funda el recurso de apelación, y lo contrario podría suponer la existencia de dos vías, de forma que ante el juzgado que lleva la ejecución de sentencia se promueva el incidente, cuando lo que está discutiendo es la ejecución del punto 5 de la sentencia de cuya ejecución se trata y no se aprecia la existencia de motivos de impugnación autónomos. Pero ello no ha de conllevar a un pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso por cuanto el acto sí que es susceptible de recurso, sino que el pronunciamiento ha de ser desestimatorio del recurso por consecuencia de lo hasta aquí expuesto, de forma que la sentencia apelada ha de ser revocada en el referido sentido.



CUARTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación, al ser estimado parcialmente ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por S.A. Internacional de Terrenos y Edificios (SAITE), representada por el Procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo; contra la sentencia nº 159/16, de fecha 30 de junio de 2016, dictada en el procedimiento ordinario nº 243/14, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 4 de A Coruña .

2) Revocar la referida sentencia en el sentido de que no procede un pronunciamiento de inadmisión sino de desestimación del recurso contencioso-administrativo.

3) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.